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Die Indikation als Einfallstor für Recht und Ethik in der Palliativmedizin

v. Dr. jur. Peter Holtappels (11.11.10)

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Versucht man zu klären, welche Bedeutung die Autoren der führenden Lehrbücher der Palliativmedizin (Aulbert, Nauck, Radbruch, Klaschick und Huseboe) dem Begriff der Indikation beimessen, so wird man dort nichts finden. Das kann nicht auf Unkenntnis, sondern nur auf mangelndes Interesse zurückzuführen sein. Aber ist es eine rein zufällige Koinzidenz, dass diese Autoren sich auch unter denjenigen befinden, die von Philosophen und Juristen geziehen werden, sie kultivierten eine beruflichen Schweigekodex um die ungelösten medizinischen, ethischen und rechtlichen Fragen am Lebensende?[1] 

Die medizinische Bedeutung des Begriffes ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Hier geht es vielmehr um die rechtliche Bedeutung der Indikation. Seit der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 31.5.1894[2] gilt im deutschen Recht, dass auch der de lege artis von einem Arzt durchgeführte Heileingriff den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt und dieser deswegen zu bestrafen ist, es sei denn, sein Verhalten sei durch Indikation und Einwilligung des Patienten gerechtfertigt. In der juristischen Literatur wird das Urteil zwar seither als Fehlurteil betrachtet, aber da die Ärzteschaft diese Qualifikation noch heute widerspruchslos hinnimmt, denken sich die Juristen: volenti non fit iniuria. Hier liegt die erste rechtliche Bedeutung der Indikation: Sie behütet den Arzt vor dem Staatsanwalt.

Auch im Zivilrecht hat die Indikation mit der Einfügung des § 1901b/I/1 in das BGB an Bedeutung gewonnen: Der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist. Mit diesem Wortlaut folgt das Gesetz dem Denkprozess des Arztes von der Diagnose über die Indikation zur Entscheidung über die anzuwendende Therapie und stellt alle damit verbundenen Entscheidungen zudem in die alleinige Entscheidungsbefugnis des behandelnden Arztes. Das ist nicht eigentlich neu, als gesetzliche Absicherung der ärztlichen Therapiefreiheit aber von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Hier liegt die zweite rechtliche Bedeutung der Indikation.

Untersucht man, wie der behandelnde Arzt in seinem Denkprozess zur Indikation kommt, so ist häufig eine seltsame Unbestimmtheit zu konstatieren, die den Eindruck erweckt, die Indikation fließe im wesentlichen aus dem tiefen Born ärztlicher Erfahrung.[3] In einer Umgebung, in der akzeptiert nur ist, was korrekt ist und korrekt nur, was objektiviert, qualifiziert und dokumentiert ist, sollte der Denkprozess, der zu der Indikation führt, aber systematisiert sein und zwar analog dem System, dem bei  der Diagnose gefolgt wird.

Dieser Teil des ärztlichen Denkprozesses schließt sich auch nahtlos an die Diagnose an und beginnt mit der Bewertung der diagnostischen Erkenntnisse mit dem Zweck, sich die therapeutischen oder weiteren diagnostischen Optionen zu vergegenwärtigen. Muss der Arzt erkennen, dass seine bisher gewonnenen Erkenntnisse dazu nicht ausreichen und würden nach seiner fachlichen Expertise auch weitere diagnostische Maßnahmen zur Komplettierung seiner Erkenntnisse nichts beitragen, so hat er das Recht, an die Stelle der fehlenden Erkenntnis eine begründete Vermutung (Verdachtsdiagnose) zu setzen.

Sodann hat er – bei der Prüfung der medizinischen Indikation die ermittelten Optionen oder die Vermutung unter objektiven Gesichtspunkten, will hier sagen - ohne Berücksichtigung der persönlichen Eigenheiten des Patienten - zu bewerten. Die medizinische Indikation stellt also die fachliche Rechtfertigung der geplanten therapeutischen Maßnahme dar.[4] Ihre Basis sind – in dieser Reihenfolge - das empirische Wissen des behandelnden Arztes, auf Evidenz basierte Daten, Leitlinien, Richtlinien sowie die anwendbaren rechtlichen und ethischen Normen. Entspricht die von ihm vorgesehene therapeutische Maßnahme diesen Vorgaben, so entspricht sie der lex artis, dem Standard für den allgemeinen Fall.

Um die Kompatibilität seines Therapievorschlages mit den anwendbaren rechtlichen und ethischen Normen zu überprüfen hat sich der behandelnde Arzt drei Fragen zu stellen:

1.      Welchem Ziel soll die von ihm geplante therapeutische Maßnahme dienen?

2.      Ist sie geeignet, dieses Ziel zu erreichen?

3.      Ist das Ziel ethisch und rechtlich akzeptabel?

Alle drei Fragen sind von dem behandelnden Arzt – und nur von diesem und zwar in voller, eigner Verantwortung – zu beantworten, weil die Kompatibilität einer therapeutischen Maßnahme mit den auf sie anwendbaren ethischen und rechtlichen Normen an ihrem Erfolg (Ziel) gemessen wird. Deshalb ist eine geplante therapeutische Maßnahme nur medizinisch indiziert, wenn alle drei Antworten positiv ausfallen.

Die ersten beiden Fragen sind bekannt und werden bereits routinemäßig verwandt. Die letzte Frage aber stellt das Einfallstor für Recht und Ethik dar. Welche rechtlichen und ethischen Grundsätze aber beherrschen die Palliativmedizin und haben deshalb Eintritt durch das Tor, will sagen sind von dem behandelnden Arzt bereits bei Stellung der medizinischen Indikation[5] zu berücksichtigen?

Der archimedische Punkt der gesellschaftlichen wie individuellen moralischen Existenz liegt in dem sittlichen wie rechtlichen Gebot des Schutzes der Würde des Mitmenschen. Der Gesetzgeber wie das Bundesverfassungsgericht, dessen Urteile bekanntlich alle staatlichen Organe binden,[6] bemühen sich seit Jahren, in allen Einzelbereichen des gesellschaftlichen Lebens dem Würdeschutz Geltung zu verschaffen. Das gilt auch für das Sterben des Menschen. So ist inzwischen völlig unstreitig, dass der Art 1/I GG[7] auch die Würde des sterbenden Menschen schützt. Darüber hinaus haben einige der neuen Bundesländer dieses Postulat auch ausdrücklich in ihre Verfassungen aufgenommen. Der Art. 8/I/1 der Brandenburgischen Verfassung vom 20.8.1992 enthält die folgende Bestimmung: Jeder hat das Recht auf Leben, Unversehrtheit und Achtung seiner Würde im Sterben. und im Art.1/I der am 25.10.1993 verkündeten Thüringischen Verfassung heißt es: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie auch im Sterben zu achten und zu schützen, ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Beide Landesverfassungen begründen also nochmals für alle in ihrem Geltungsbereich lebenden Menschen spezielle Grundrechte auf ein Sterben in Würde und räumen diesen - innerhalb ihres Kataloges der allgemeinen Grundrechte - einen ungemein hohen Rang ein. Wiewohl andere Landesverfassung der deutschen Bundesländer entsprechende Regelungen nicht kennen, gilt die Verpflichtung zum Schutz der Würde des sterbenden Menschen auch in ihnen als unmittelbar geltendes Bundesrecht mit der häufig übersehenen Konsequenz, dass alles entgegenstehende Recht a priori nichtig ist.

Der Inhalt dieses Grundrechtes ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der Würde des sterbenden Menschen. Diese „Blankettnorm“ muss in jedem Einzelfall mit Leben erfüllt werden. Die für den Palliativpatienten treffendste hat m.E. die Enquete Kommission Ethik und Recht der modernen Medizin gefunden. Sie lautet: In Würde zu sterben heißt, als Mensch in der von ihm gewünschten Umgebung in seinem Dasein bis zuletzt wahrgenommen und angenommen zu werden.[8]

Um dieses Verfassungsgebot jedenfalls partiell zu verwirklichen hat der einfache Gesetzgeber die spezialisierte ambulante Palliativversorgung (SAPV) geschaffen, die ein Sterben in Würde auch gewährleisten soll, wenn der Mensch in seiner häuslichen Umgebung zu sterben wünscht. Er begründete die entsprechenden Vorschriften der §§37b und 132d des SGB V wie folgt: Es ist ein anerkanntes gesellschaftliches Ziel, dem Wunsch der Menschen zu entsprechen, in Würde und möglichst in der eigenen häuslichen Umgebung zu sterben. Dieses Ziel wird bisher in Deutschland nicht in einer diesem humanitären Anspruch genügenden Weise erreicht.[9] Der sterbende Mensch genießt also heute in der Bundesrepublik einen umfassenden rechtlichen Schutz. Kein anderer Rechtsstaat kann sich auf diesem Sektor eines derartigen zivilisatorischen Fortschrittes rühmen.[10]

Welche ethischen Grundsätze hat der behandelnde Arzt nun noch bei der Stellung der medizinischen Indikation zu prüfen? Ethik ist das Nachdenken über Moral. Die Bundesärztekammer hat über die ärztliche Standesethik im Zusammenhang mit dem Sterben nachgedacht und dazu folgende standesethischen Grundsätze postuliert: Bei Patienten, die sich zwar noch nicht im Sterben befinden, aber nach ärztlicher Erkenntnis aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit sterben werden, weil die Krankheit weit fortgeschritten ist, kann eine Änderung des Behandlungszieles indiziert sein, wenn lebenserhaltende Maßnahmen Leiden nur verlängern würden und die Änderung des Therapieziels dem Willen des Patienten entspricht. An die Stelle von Lebensverlängerung und Lebenserhaltung treten dann palliativ-medizinische Versorgung einschließlich pflegerischer Maßnahmen.“ Und weiter: „Der Arzt ist verpflichtet, Sterbenden, d.h. Kranken oder Verletzten mit irreversiblem Versagen einer oder mehrerer vitaler Funktionen, bei denen der Eintritt des Todes in kurzer Zeit zu erwarten ist, so zu helfen, dass sie unter menschenwürdigen Bedingungen sterben können. Die Hilfe besteht in palliativ-medizinischer Versorgung. Dazu gehören nicht immer Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr, da sie für Sterbende eine schwere Belastung darstellen können. Jedoch müssen Hunger und Durst als subjektive Empfindungen gestillt werden.[11]

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1979 der ärztliche Standesethik den Rang von Recht zuerkannt, als es formulierte:  Das Verhältnis zwischen Arzt und Patient ist weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung. Die Standesethik steht nicht isoliert neben dem Recht. Sie wirkt allenthalben und ständig in die rechtlichen Beziehungen des Arztes zum Patienten hinein. Was die Standesethik vom Arzte fordert, übernimmt das Recht weithin zugleich als rechtliche Pflicht. Weit mehr als sonst in den sozialen Beziehungen des Menschen fließt im ärztlichen Berufsbereich das Ethische mit dem Rechtlichen zusammen.[12]  

Der verfassungsrechtliche Würdeschutz und die standethischen Grundsätze zur Sterbebegleitung bilden also gemeinsam jene rechtlichen und ethischen Grundsätze die der behandelnde Arzt bei der Stellung der medizinischen Indikation zu beachten hat.

Ist die Prüfung der medizinischen Indikation erfolgreich abgeschlossen, so hat sich ihr die Prüfung der ärztlichen Indikation anzuschließen. Sie bezieht die objektiven Wertungen der medizinischen Indikation auf die Person des Patienten.[13] Sie personalisiert sie und entspricht damit den Grundvorstellungen des Gesetzgebers wie der Rechtsprechung.[14] Dabei hat der Arzt den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten (§ 1901b/I/1 BGB) also seine gesamten Lebensumstände zu berücksichtigen. Kommt er dabei zu der – wiederum nur von ihm zu fällenden und zu verantwortenden - Entscheidung, eine ärztliche Indikation liege nicht vor, so hat die geplante therapeutische Maßnahme zu unterbleiben. Hierin liegt die dritte – und wohl entscheidende - rechtliche Bedeutung der Indikation  

Die 86jährige Patientin lebte ihr Leben lang auf dem elterlichen Hof, den sie mit ihrem Bruder gemeinsam bewirtschaftete, wobei sie das Vieh ebenso liebevoll versorgte wie den unverheirateten Bruder. Sie ist seit ihrer Geburt taubstumm. Sie erlitt vor 15 Monaten einen Schlaganfall, als dessen Konsequenz sie in ein Wachkoma fiel. Nach erfolglosen Versuchen der Rehabilitation wird sie in einem Pflegeheim in Langzeitpflege versorgt und dabei mittels einer PEG Sonde ernährt. Auf die Vorstellungen seiner Schwester zum Sterben angesprochen, hat der Bruder erklärt, sie hätten darüber nicht kommuniziert, aber er könne sich gut vorstellen, dass sie gehen könne. Sie habe ein sattes Leben gelebt. Der behandelnde Arzt hat es sich zur Regel gemacht, die Indikation für die künstliche Ernährung alle drei Monate zu überprüfen. Ein Neurologe hat nach Ablauf von 12 Monaten seit dem Schlaganfall aufgrund einer gründlichen neurologischen Untersuchung erklärt, die Patientin befinde sich in einem permanent vegetativen Zustand ohne Bewusstsein. Eine Rückkehr ihres Bewusstseins halte er für nahezu ausgeschlossen. Der behandelnde Arzt schloss sich dieser Diagnose an und stellt nunmehr, nach Ablauf von weiteren drei Monaten, fest, dass sich der Zustand der Patientin nicht verändert habe.

Der behandelnde Arzt hat hier offensichtlich nur zwei Therapieoptionen: Die bisherige Therapie beibehalten oder zur palliativen übergehen. Die entscheidende Frage ist nun nicht, welche Option er wählt, sondern nach welchen Kriterien er die Wahl treffen soll. Oder wird diese entscheidendste aller Fragen in der Versorgung eines Palliativpatienten nach „Gefühl“ entschieden? Wenn der behandelnde Arzt zur Beantwortung Zuflucht bei den Autoritäten des Faches suchen sollte, so wird er lediglich einen Vertreter der akademischen Palliativmedizin finden, der es bisher für notwendig befunden hat, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen: Den Münchner Ordinarius Borasio, der die Ansicht vertreten hat, das Therapieziel müsse vernünftig sein.[15] Niemand wird bestreiten wollen, dass auch der ärztliche Denkprozess, der die medizinische Versorgung jedes Patienten regiert -  wie jeder andere -von der Vernunft kontrolliert sein sollte. Borasio verwendet den Begriff aber offenbar nicht im philosophischen Sinne, sondern in dem der Umgangssprache, wonach vernünftig ist, was praktikable ist. Der Rekurs auf diese Art der ärztlichen Vernunft wird von der Rechtsordnung jedoch kritisch gesehen. Das Bundesverfassungsgericht spricht von der  „Vernunfthoheit des Arztes“, um ihm diese sogleich abzusprechen.[16] Dem dürfte die Mehrzahl der Ärzte zustimmen, denn der deutsche Arzt sieht sich eher als Diener seines Patienten[17] denn als dessen Lehrer. Der Arzt ist – nach seinem Selbstverständnis - vielmehr dem Wohle seines Patienten verpflichtet. Das aber führt zu einer anderen Antwort auf die gestellte Frage: Entscheidend für die Stellung der ärztlichen Indikation ist danach, ob eine vom behandelnden Arzt gewählte therapeutische Option dem Patienten nutzt oder nicht, ob sie für diesen noch Sinn macht oder ob sie „futile“ ist.[18]

Die Verwendung dieses Kriteriums hat vier entscheidende Vorteile: Zum einen ist das Kriterium so objektiv wie möglich, denn der Arzt hat den Nutzen für den Patienten zu bewerten. Zum anderen ermöglicht es dem behandelnden Arzt differenzierte Entscheidungen und entspricht damit dem ethischen Postulat der Gerechtigkeit. So kann er die lebensverlängernde Therapie zeitlich begrenzt fortsetzen, wenn das dem Patienten nutzt, weil dieser z. B. noch unfinished business aufzuarbeiten hat. Auch vermag er Wünschen nach Maximaltherapie zu begegnen, indem er sich auf deren fehlende Indikation mangels Nutzen für den Patienten beruft. Schließlich vermag er mit Hilfe des Entscheidungskriteriums des Nutzens eine medizinisch indizierte also der lex artis entsprechende therapeutische Option zu negieren, wenn sich aus den gesamten Lebensumständen des Patienten ergibt, dass sie ihm nicht (mehr) nutzt, für ihn sinnlos ist.

Unterziehen wir nunmehr diese gewonnenen Erkenntnisse dem Praxistest, indem wir den begonnenen Fall fortentwickeln: 15 Monate nach dem Schlaganfall hatte sich der Zustand seiner Patientin nicht verbessert: Seine daraufhin erneut vorgenommene Überprüfung der Indikation für die künstliche Ernährung der Patientin führt zu seinem Entschluss, diese nunmehr zu verneinen. Er dokumentiert dazu folgendes: Die medizinische Indikation dürfte weiterhin vorliegen, weil anders die zur Lebenserhaltung notwendige Ernährung nicht gewährleistet werden könne. Stelle man aber bei Prüfung der ärztlichen Indikation auf die persönlichen Lebensumstände der Patientin ab, so ergebe sich das Bild eines Menschen, der in hohem Alter, nach einem arbeitsreichen und offenbar erfüllten Leben aus seiner gewohnten Umgebung gerissen und seines Lebensinhaltes beraubt worden sei. Die künstliche Ernährung diene nunmehr ausschließlich der künstlichen Verlängerung ihres, auf ihre vegetativen Funktionen reduzierten Lebens und zwar ohne jede Hoffnung auf Heilung. Das aber sei kein Ziel, das der Patientin nutze. Die Fortsetzung der künstlichen Ernährung sei mithin nicht mehr indiziert. Deshalb ordnet er ihre Einstellung an und geht zur Sedierung über. Die Patientin verstirbt nach 5 Tagen.

Der Fall lehrt folgendes: Bei sehr alten Patienten, die sich nach einem erfüllten Leben im vegetativen Status mit neurologisch bestätigter, hoffnungsloser Prognose befinden, ist die Fortsetzung der lebenserhaltenden, künstlichen Ernährung in der Regel nicht mehr indiziert. Weil eine nicht (mehr) indizierte therapeutische Maßnahme aber eine vorsätzliche Körperverletzung darstellt, ist sie nunmehr abzubrechen und zwar von Rechts wegen.

Die Entscheidung des behandelnden Arztes war mehrschichtig: Primär hat er über die Indikation entschieden, nicht über den Therapieabbruch. Da dieser aber die – allerdings zwingende – Konsequenz seiner Entscheidung über die Indikation ist, umfasst sie ihn mit. Die Entscheidung hat zudem eine weitere konsequente Folge: Die Aufnahme der palliativen Therapie, weil diese nunmehr indiziert ist.

Ungeklärt ist bisher, welche dieser Folgen der Einwilligung des Patienten bedürfen. Hält man beide weiterhin auseinander und verbindet sie nicht – wie kürzlich der BGH – zu einem „Oberbegriff des Behandlungsabbruches“,[19] so wäre wohl zu folgern, dass der Therapieabbruch – weil vom Recht erzwungen – keiner Einwilligung bedarf, während es dem Patienten selbstverständlich freisteht, die palliative Therapie zu akzeptieren oder sie abzulehnen.[20] Zu diskutieren ist noch, inwieweit diese Schlussfolgerung mit der Feststellung der Bundesärztekammer, die Änderung des Therapieziels müsse dem Willen des Patienten entsprechen, kompatibel ist.[21]   

Ungeklärt ist in Recht und Ethik der Palliativmedizin wie in der medizinischen Praxis schließlich, wer die Entscheidungen über einen indizierten Therapieabbruch zu fällen hat und wann das zu geschehen hat.

Nach Einführung des § 1901b/I/1 BGB darf es als gesicherte Rechtsgrundlage gelten, dass nur der behandelnde Arzt die Indikation zu stellen und - daraus folgend - aus den ihm zur Verfügung stehenden therapeutischen Optionen jene zu wählen hat, die nach seinem pflichtgemäßen Ermessen am besten zu der Indikation passt. Ist ein Patient in einem Krankenhaus postoperativ in kritischem Zustand auf die Intensivstation verlegt worden, so stellt sich die in einigen Krankenhäusern offenbar nicht nur theoretische Frage, ob der operierende Chirurg oder der Arzt der Intensivstation, der den Patienten versorgt, nunmehr der behandelnde Arzt ist? Die Antwort ergibt sich m.E. schon aus der sprachlichen Zuordnung. Behandelt wird der Patient auf der Intensivstation von dem sich dort um seine Versorgung bemühenden Arzt. Diese Zuordnung kann auch nicht durch Vereinbarungen zwischen den Ärzten geändert werden, es sei denn der Patient sei in diese Entscheidung mit einbezogen worden. Liegt die Entscheidung über die Indikation also bei dem behandelnden Arzt der Intensivstation so heißt das nicht, dass er auch die unter diesen Umständen mögliche Konsequenz – die nunmehr einzusetzende palliative Versorgung – zu übernehmen hat. Er ist in solchem Fall vielmehr lediglich dafür verantwortlich, dass der Patient gemäß der von ihm gestellten Indikation mit der von ihm für anwendbar befundenen therapeutischen Maßnahme versorgt wird. Lautet diese „palliative Versorgung“ so ist der Patient hinfort entweder auf einer Palliativstation oder jedenfalls von einem entsprechend qualifizierten Arzt ärztlich (mit) zu versorgen, sofern er dem zustimmt. Die Indikation stellt also ausschließlich der behandelnde Arzt, der zugleich auch über das Schicksal der angewandten therapeutischen Maßnahme entscheidet.

Wird ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten aufrecht erhalten, so erfüllt er permanent den Tatbestand der Körperverletzung (z.B. das Belassen einer PEG Sonde im Körper des Patienten) Er bedarf also einer gleichfalls ständigen Rechtfertigung. Angesichts der vielfältigen Änderungen im Versorgungsprozess ist die Indikation zur Aufrechterhaltung der Rechtfertigung deshalb regelmäßig zu überprüfen. Es obliegt dem behandelnden Arzt, die zeitlichen Abstände für diese Überprüfung zu setzen.[22] Offen bleibt, ob es geboten ist, diese Überprüfung jedenfalls nach jedem Behandlungsabschnitt vorzunehmen. So zum Beispiel wenn es gelungen ist, den Zustand eines Patienten mit schwerstem Schädel – Hirn – Trauma postoperativ auf der Intensivstation derart zu stabilisieren, dass dieser nicht mehr krankenhausbehandlungsbedürftig ist und nunmehr die Frage nach seiner weiteren Versorgung ansteht. Der behandelnde Arzt hat dabei immer die Alternative, den Patienten entweder ohne weiteres – aber mit Zustimmung von dessen Vertreter – in ein Pflegeheim zu verlegen oder aber die Indikation für die derzeitige Therapie zu überprüfen und – so sie nicht mehr indiziert ist – dieselbe abzubrechen und zur palliativen Versorgung überzugehen, was wieder zur Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit führen dürfte. Einen Patienten zu verlegen, um sich einer Entscheidung über die Konsequenzen eigenen Tuns zu entziehen, stellt sowohl eine Verletzung der ärztlichen und pflegerischen Fürsorgepflicht dar, als auch und insbesondere eine Missachtung des Gebotes, die Würde des Patienten zu schützen und zu bewahren.[23] Auch in der Palliativmedizin ist die Indikation das A und O – will sagen: der Anfang und das Ende - jeder therapeutischen Maßnahme.

Im Ergebnis ist m.E. festzustellen, dass jene rechtlichen und ethischen Grundsätze, die das Einfallstor der Indikation passiert haben, durchaus ausreichen, um die noch nicht diskutierten Probleme der palliativmedizinischen Versorgung zu lösen, vorausgesetzt jedoch, sie werden mit dem gesunden Menschenverstand der Ärzte und Pflegenden kombiniert.

(11.11.10)


 

[1] Klaus Kodalle „Selbstbestimmung, Suizid, Tötung auf Verlangen und aktive Sterbehilfe“ in Charbonnier, Klaus Dörner, Steffen Simon „Medizinische Indikation und Patientenwille“ Schattauer 2008; Claus Roxin „Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe“ in Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC 01-10 (1999) unter II/2; Jens Schildmann et al. „End-of life practice care: a cross setional survey of physician members of the German Society for Palliative Medicine“ in Palliat Med. 6.9.2010; Linder „Grundrechtsfragen aktiver Sterbehilfe“ in JZ 2006/373 ff /373 spricht von einer bisherigen Tabuisierung des Themas und Duttge „Selbstbestimmung aus juristischer Sicht“ ZPalliativmed. 2006;7/48-55 (54), ruft zu Recht zu „interdisziplinärem Forschen und Zusammenwirken“ auf. Vergl. auch Schubert/Holtappels „Palliativmedizin, Suizid und aktive Sterbehilfe (I)“ in ASUP 4/09 S. 11 ff.

[2] RGSt 25, 375, 381 Das Landgericht Hamburg als Vorgericht hatte einen Arzt von dem Vorwurf der Körperverletzung freigesprochen. Der Patient war ein minderjähriges Kind, bei dem aufgrund einer Sepsis die Amputation des linken Fußes indiziert war. Der Vater widersprach der Amputation vehement. Die Operation verlief erfolgreich. Das Reichsgericht befand: Für das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten innerhalb der Sphäre des bürgerlichen wie des peinlichen Rechts sei unter allen Umständen an der zwischen beiden Personen bestehenden Willensübereinstimmung als dem leitenden und entscheidenden Gesichtspunkte festzuhalten.

[3]  Ein eindrucksvolles Beispiel dafür ist das ganz hervorragende Heft von Bickhardt „Der Patientenwille  Was tun, wenn der Patient nicht mehr selbst entscheiden kann 2010 sub 2.1., S. 17 ff.

[4] Neitzke „Unterscheidung zwischen medizinischer und ärztlicher Indikation“ in Charbonnier, Dörner, Simon „Medizinische Indikation und Patientenwille“ 2008. S. 56

[5]  Und nicht erst „post mortem“ in ethischen Fallkonsilien.

[6] § 31/ BVerfGG lautet: (1) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.

[7] Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt

[8] Zwischenbericht der Enquete Kommission “Ethik und Recht der modernen Medizin – Patientenverfügung“ – vom 13.9.2004 (Drucksache 15/3700 des Deutschen Bundestages), dort 2.2. Vergl. dazu auch Hufen in NJW 2001/849/850 und insbesondere Dörner „Der gute Arzt“ 2. Auflage 2003, S. 302 ff.

[9] BT Drucksache 16/3100 S. 293 http://dip21. bundestag.de/dip21/btd/16/031/1603100.pdf)

[10] Zu erwähnen ist jedoch, dass sich i n dem oben (FN 8) zitierten Zwischenbericht der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin – Patientenverfügungen eine andere Grundlegung der Ethik in der Palliativmedizin findet. Es heißt dort zwar: „Zentrale berufsethische Pflicht aller ärztlichen Handelnden ist – nicht zuletzt wegen der berufsbedingten Asymmetrie zwischen Arzt und Patient – der Respekt vor der Selbstbestimmung des Patienten.“ Sodann wird jedoch auf den „Four-principle-way“ aus der amerikanischen Medizinethik mit seinen 4 Prinzipien der “informierten Zustimmung des Patienten“, des „Nichtschadens“, des „Wohlergehens“ und der „Gerechtigkeit“ verwiesen. Das wiederum führt dann zu dem für die amerikanische Medizinethik grundlegendem Werk von Beauchamp und Childress. Zur Bedeutung ihrer principles erklären die beiden Autoren: “They provide only a framework for identifying and reflecting on moral problems.” Es handelt sich also mitnichten bereits um ethische Normen, sondern lediglich um eine Grundlage für das Philosophieren über moralische Probleme, das zu solchen Normen führen kann, also um Ethik. Nach einer beeindruckenden Darstellung sämtlicher Moraltheorien von Bedeutung kommen die beiden Autoren zu dem Schluss, die Kohärenz moralischer Urteile sei die beste erzielbare ethische Kategorie. Ein m. E. wenig überzeugendes Ergebnis. Die vier Prinzipien lassen sich zudem zwanglos – und auch überzeugender – aus dem Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde herleiten. Das entscheidende Argument gegen die in der deutschen Medizinethik häufig anzutreffende, und zudem kritiklose Übernahme der Ergebnisse von Beauchamp und Childress, ist deren massive Befürwortung des ärztlich assistierten Suizids. Die Tatsache, dass Recht und Medizin an der Ablehnung solchen Tuns festhalten, bezeichnen sie als „conspiracy“. Das lässt sich nun mit den in der Gesellschaft der Bundesrepublik vorherrschenden ethischen Grundvorstellungen nicht vereinbaren.

[11] Verlautbarung der Bundesärztekammer zur Sterbebegleitung vom 7.5.2004; Deutsches Ärzteblatt, Heft 19 vom 7. Mai 2004.

[12] BverfG. 25.7.1979  NJW79/1925/ 1930

[13] Lanzerath, a.a.O. S. 44; Bickhardt a.a.O sub 2.1.-S.17; Aulbert, Nauck, Radbruch „ Lehrbuch der Palliativmedizin“ 2. Auflage sprechen von „individueller Therapie“  (S. 143)

[14]  BVerfG in dem „Nikolausbeschluss“ vom 6.12.2005 (NJW 2006/891ff). Das BVerfG hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, es sei verfassungswidrig, „einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung stehe, von der Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.“ Und das obwohl diese Behandlungsmethode vom GBA unter der Nummer 17 in die Anlage B der heutigen Richtlinie „Methoden Vertragsärztlicher Versorgung“ übernommen worden und damit gemäß § 1/II dieser Richtlinie von der vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen war und obwohl der behandelnde Arzt über eine kassenärztliche Zulassung nicht verfügte. Der BGH hat judiziert: Die medizinische Indikation sei zu verstehen als das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer medizinischen Behandlungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall. (BGHZ 17.3.2003 – Schleswig - XII ZB 2/03)

[15] Bayrisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen, „Künstliche Ernährung und Flüssigkeitsversorgung“ , S. 24

[16] BverfGE 58/208; Abs. 44

[17] § 1/I der MBO lautet:  Ärztinnen und Ärzte dienen der Gesundheit des einzelnen Menschen …..

[18] Siehe hierzu Willenbrock/Holtappels „Lasst meinen Vater gehen“ in ASUP 3-10, S. 10 ff unter II/1/e

[19]  Der BGHSt hat in der „Putz“-Entscheidung vom 25.6.2010 (2 StR 454/09) judiziert, es sei sinnvoll und erforderlich, alle Handlungen, die mit einer Beendigung einer ärztlichen Behandlung in Zusammenhang stünden, in einem normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruches zusammenzufassen. ( RN 31) Er hat damit m. E. erlebte Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative Wertung transponiert

[20] So BVerfG. a.a.O. Abs. 43: Es steht unter der Herrschaft des Grundgesetzes in der Regel jedermann frei, Hilfe zurückzuweisen, sofern dadurch nicht Rechtsgüter anderer oder der Allgemeinheit in Mitleidenschaft gezogen werden. So auch BverfG. 2 BvR 2270/96, 23.03.1998; Abs. 15 und Willenbrock/Holtappels a.a.O. sub. II/3

[21]  Siehe FN 9

[22] Siehe hierzu Willenbrock/Holtappels „Lasst meinen Vater gehen“ in ASUP 3-10, S. 10 ff unter II/1/b

[23] Willenbrock/Holtappels a.a.O sub II/4


 

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Ein durchweg interessantes und instruktives Werk!

Eine kurze Rezension v. Lutz Barth

Petra Baltz

Lebenserhaltung als Haftungsgrund

1. Aufl. - Berlin : Springer Berlin, 2010. - XV, 298 S. - (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

„In der Arbeit wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen die Erhaltung menschlichen Lebens Schadensersatzansprüche desjenigen begründet, der - einstweilig - am Leben erhalten wird. Diese möglicherweise befremdlich anmutende Fragestellung ergibt sich aus der Existenz des Patientenrechts auf Selbstbestimmung, das auch die Ablehnung lebenserhaltender Maßnahmen umfasst. Nach Darstellung der strafrechtlichen Rahmenbedingungen und der arzthaftungsrechtlichen Grundlagen wird unter Berücksichtigung des Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 erläutert, wer in welcher Situation nach welchem Maßstab die Entscheidung über die Vornahme oder Nichtvornahme lebenserhaltender Maßnahmen zu treffen hat. Anschließend wird anhand verschiedener Fallkonstellationen geprüft, inwieweit lebenserhaltende Maßnahmen bei Sterbenden, tödlich Kranken, Wachkomapatienten, Suizidwilligen und Patienten, die aus religiösen Gründen eine vital indizierte Behandlung ablehnen, Schadensersatzansprüche auslösen.“

 

Diese kurze, aber gleichwohl prägnante Inhaltsangabe findet sich auf der Rückseite des Buchcovers und lässt den/die zunächst noch unbefangen LeserInnen erahnen, welch scheinbar seltsam anmutendes Themas sich die Autorin Petra Baltz angenommen hat.

Der Titel „Lebenserhaltung“ als Haftungsgrund muss in einer Zeit der aufgeregten Ethikdebatten inmitten eines vielleicht als historisch geltenden Wertediskurses nicht nur nachdenklich stimmen, sondern vielleicht auch über Gebühr strapazieren: Der Begriff der „Lebenserhaltung“ ist in der Tat ein zunächst überwiegend positiv besetzter Begriff und muss zwangsläufig zu Irritationen führen, wenn insbesondere diejenigen Fälle näher untersucht werden, in denen der Menschen resp. Patienten eine Erhaltung ihres Lebens nicht wünschen.

Die Autorin Petra Baltz konnte sich diesem Thema ersichtlich unvoreingenommen annehmen, handelt es sich doch bei ihrem vorgelegten Werk um die aktualisierte Fassung ihrer Dissertation, die der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg im Sommersemester 2009 vorgelegen hat und von daher konnte sie losgelöst von einem „Kulturkampf“ um die Würde schwersterkrankter und sterbewilliger Patienten ihre Arbeit rechtswissenschaftlich entfalten und hierbei Akzente setzen.

Nun möchte ich mich hier als Rezensent in der Frage der Bewertung des Buches, wie es allgemein üblich ist und hier vielleicht auch erwartet wird, bescheiden, geht es doch ausnahmslos um die Dogmatik, die die Autorin einerseits dargestellt und andererseits weiter entfaltet hat, um sich anschließend dogmatisch in der Frage nach der „Lebenserhaltung als Haftungsgrund“ positionieren zu können.

Dieses Vorhaben war, ist und bleibt auch weiterhin anspruchsvoll, ist doch die Diskussion innerhalb der Rechtswissenschaft in dieser Frage beileibe nicht abgeschlossen und da kommt der überarbeiteten Dissertation von Petra Baltz ohne Frage das Verdienst zu, neben ihrer dogmatischen Sichtweise zugleich auch die dazu vertretenen Rechtauffassungen in ihrer Vielfalt knapp und präzise dargestellt zu haben, um im Nachgang hieran ihre eigenen Schlüsse ziehen zu können.

Freilich gäbe es in der einen oder anderen Frage Diskussionsbedarf und nun darf man/frau nicht erwarten, dass „fertige Lösungen“ präsentiert werden, auf die sich ein allgemein gültiger Konsens gründen ließe.

In diesem Sinne ist die überarbeitete Dissertation ein hervorragendes Argument für die „Leistungsfähigkeit“ der Rechtswissenschaft schlechthin, in der es um einen „Wettbewerb um das bessere Argument“ geht und auch einen ganz entscheidenden Beitrag zur Befriedung einer Wertedebatte leisten kann, die leider allzu häufig von der Ethik als Wissenschaftsdisziplin dominiert wird und so das „Recht“ ins Hintertreffen gerät, sehen wir einmal von zentralen Einzelfallentscheidungen der Gerichte ab, die in der Öffentlichkeit auf besonderes Interesse stoßen.

Das Buch widmet sich zentralen Fragen der strafrechtlichen Vorgaben zur Sterbehilfe, den Grundlagen der Haftung für die medizinische Behandlung, den rechtlichen Implikationen bei der Vornahme lebenserhaltender Maßnahmen auch mit Blick auf solche bei Sterbenden, unheilbar Kranken und anhaltend bewusstlosen Patienten und allein dieser Themenkomplex lässt erahnen, wie inhaltsreich die Dissertation angelegt ist, zumal aus verschiedener Perspektive die zivilrechtlichen und (!) strafrechtlichen Ansätze intensiv beleuchtet werden.

Der lebensrettenden Bluttransfusion ohne die Einwilligung des heilungsfähigen Patienten – u.a. illustriert an der Entscheidung des OLG München v. 31.01.2002 im Falle einer Bluttransfusion bei einer Zeugin Jehovas – und der Rettung eines Suizidenten sind weitere Einzelkapitel gewidmet, ohne dass hier allerdings der Eindruck entsteht, als stünden diese isoliert neben den vorangegangen Kapiteln, in denen vorbildliche „Grundlagenarbeit“ von der Autorin geleistet wurde.

Allerdings soll mit dem diesseitigen Hinweis auf die „Grundlagenarbeit“ keinesfalls der Eindruck vermittelt werden, als handele es sich hierbei um „leichte“ bzw. „seichte Kost“, die den interessierten Leser gleichsam auf eine „Reise“ mitnimmt, an deren Ende man/frau sich entspannt in den Sessel zurücklehnen kann, um die Ergebnisse entweder als „richtig“ oder „falsch“ bewerten zu können.

Auch bei der überarbeiteten Fassung handelt es sich nach wie vor um eine rechtswissenschaftliche Dissertation, die den einen oder anderen Diskutanten zur kritischen Reflexion einlädt, ja sogar einladen muss und von daher bin ich der festen Überzeugung, dass uns das Werk von Frau Baltz auch künftig in den noch bevorstehenden Debatten über die Sterbehilfe im Allgemeinen und der ärztlichen Suizidassistenz im Besonderen buchstäblich begegnen wird, zumal es ihr gelungen ist, die hiermit zusammenhängenden Probleme in einen zivil- und strafrechtlichen Kontext zu stellen und somit sowohl den Straf- und Zivilrechtler auf den „Plan“ rufen dürfte, mal ganz davon abgesehen, dass auch das ärztliche Standesrecht immer mal wieder eine Erwähnung findet und – aus meiner Sicht – auch interessante Rückschlüsse über den Grad der Verbindlichkeit der Arztethik für den einen oder anderen Medizinethiker eröffnet.

Das Buch eignet sich über den juristischen Adressatenkreis hinaus also insbesondere auch für andere Wissenschaftsdisziplinen als wertvolle Lektüre und beim Schreiben dieser Zeilen sah ich mich an einen Titel von E. Steffen erinnert: Mit uns Juristen auf Leben und Tod (2007).

Die überarbeitete Dissertation von Petra Baltz wird diesem „Anspruch“ mehr als gerecht und als durchaus kritischer Zeitgenosse gerade in den Ethikdiskursen der Moderne darf ich festhalten, dass Frau Baltz mehr als nur ein „qualifiziertes Zeugnis“ darüber abgelegt hat, dass jedenfalls auch die Sterbehilfe-Debatte aus juristischer Perspektive beileibe keine „Hobbyphilosophie“ ist.

Die Dissertation kann ich uneingeschränkt zum näheren Studium empfehlen und ich möchte hier – dies mag nun ein wenig ungewöhnlich für eine Rezension sein – der Autorin Petra Baltz ein aufrichtiges Kompliment für ihre hervorragende Arbeit aussprechen. Eine für mich durchweg gelungene und vor allem auch in die Tiefe gehende Aufarbeitung der rechtswissenschaftlichen Diskussionsgrundlagen im Rahmen der Sterbehilfe-Debatte.

Es gibt aus meiner Sicht keine Kritik, die ich zu üben hätte und selbst dort, wo ich eine andere Lösung favorisieren würde, schweige ich dezent, zumal sich später einmal die Gelegenheit bieten dürfte, auf das eine oder andere Argument der Autorin näher einzugehen.

Lutz Barth (18.09.10)
 

 

 

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Prof. Dr. jur. Rissing-van Saan, rügt Medienberichterstattung und nimmt zur Sterbehilfe-Entscheidung ihres Senats Stellung

v. RA(in) Tomke Claußen (16.09.10)

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Dass gelegentlich die Richter ihre „eigenen“ Entscheidungen kommentieren und hierzu auf Vortragsveranstaltungen Erläuterungen geben, ist nicht ungewöhnlich und im Übrigen auch begrüßenswert, kann doch auch für den juristischen Laien der Blick auf die tragenden Entscheidungsgründe einer Entscheidung gerichtet werden, um so die nicht selten entstehenden Irritationen aufklären zu können (einmal abgesehen von der manchmal in der Tat effektheischenden Berichterstattung mancher Medien).

In der aktuellen Ausgabe des Deutschen Ärzteblatts können wir nachlesen, dass die Vorsitzende Richterin bei einer interdisziplinären Fortbildungsveranstaltung des Agaplesion-Markus-Krankenhauses in Frankfurt am Main anwesend war und wohl ein stückweit die Sterbehilfe-Entscheidung des 2. Strafsenats kommentiert hat.[1]

Ich war persönlich nicht auf der Veranstaltung zugegen und bin nunmehr – wie viele andere sicherlich auch – u.a. auf den Inhalt des kurzen Artikels v. G. Klinkhammer angewiesen, um ggf. den Vortrag der Frau Prof. Dr. jur. Rissing-van Saan „werten“ zu können – freilich behaftet mit den Unsicherheiten, die das „Hören-Sagen“ mit sich bringen.

Indes scheint Frau Rissing-van Saan den ersten Leitsatz in der BGH - Entscheidung v. 25.06.10[2] besonders hervorgehoben zu haben:

Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.

So lässt sich insbesondere verstehen, warum in dem o.a. Kurzartikel die Autorin Klinkhammer folgenden Passus geschrieben hat:

„Der Begriff der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch setze voraus, dass die betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt sei und die betreffende Maßnahme medizinisch zur Erhaltung oder Verlängerung des Lebens geeignet sei. „Nur in diesem engen Zusammenhang hat der Begriff der Sterbehilfe einen systematischen und strafrechtlich legitimierenden Sinn.“ (Klinkhammer, aaO.)

Hieraus könnte also der Schluss gezogen werden, dass unter strafrechtlichen Aspekten betrachtet die Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder –abbruch stets voraussetzt, dass die Betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt sein muss und so sich deutlich von einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise abgrenzt, in der es dem Patienten freilich auch gestattet ist, seine Patientenverfügung resp. seinen nachhaltigen Willen nicht expressis verbis an einem irreversiblen Verlauf einer Krankheit auszurichten, um einen entsprechenden Behandlungsabbruch verfügen zu können.

Vielmehr ist es aber so, dass der Patient nicht nur eine Therapie beginnen, sondern diese gleichsam auch jederzeit beenden kann, mag dies auch für Dritte unvernünftig erscheinen, so dass es auf eine „Reichweitenbeschränkung“ nicht (mehr) ankommt. Aus strafrechtlicher Perspektive scheint dies aber nicht der Fall zu sein, wie vielleicht dem Bericht im Deutschen Ärzteblatt entnommen werden kann.

Zu fragen also ist, wie eine „Sterbehilfe“ strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der Krankheitsprozess nicht irreversibel verläuft und gleichwohl der Wille des Patienten darauf gerichtet ist, auch bei einer Krankheit ohne lebensbedrohliche Folgen die Behandlung zu unterlassen, zu begrenzen oder letztlich abzubrechen.

Mit anderen Worten: Erlaubt das Zivilrecht ein stückweit mehr, als es das Strafrecht gestattet?

Es darf daran erinnert werden, dass der 2. Strafsenat ausdrücklich die Divergenz zwischen dem Straf- und Zivilrecht[3]  in seinem aktuellen Urteil angesprochen hat[4] und die Divergenz dahingehend „aufgelöst“ hat, in dem es auf das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2286) hingewiesen hat, wonach es nunmehr nach § 1901a Abs. 3 BGB nicht (mehr) auf Art und Stadium der Erkrankung ankommt.[5]

Weiter unten in seiner Entscheidung hat dann der BGH – wie bereits im Passus unter Abs. 16 in der Entscheidung  angekündigt – diese „Divergenz“ nochmals aufgenommen und folgendes ausgeführt:

Diese Neuregelung entfaltet auch für das Strafrecht Wirkung[6]. Allerdings bleiben die Regelungen der §§ 212, 216 StGB von den Vorschriften des Betreuungsrechts unberührt, welche schon nach ihrem Wortlaut eine Vielzahl weit darüber hinaus reichender Fallgestaltungen betreffen und auch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht etwa strafrechtsspezifische Regeln für die Abgrenzung erlaubter Sterbehilfe von verbotener Tötung enthalten (vgl. BT-Drucks. 16/8442 S. 7 f. u. 9). Im Übrigen ergibt sich schon aus dem grundsätzlich schrankenlosen und die unterschiedlichsten betreuungsrechtlichen Fallgestaltungen erfassenden Wortlaut des § 1901a BGB selbst, dass die Frage einer strafrechtlichen Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt werden kann.

Wo die Grenze einer rechtfertigenden Einwilligung verläuft und der Bereich strafbarer Tötung auf Verlangen beginnt, ist, ebenso wie die Frage nach der Reichweite einer eine Körperverletzung rechtfertigenden Einwilligung (§ 228 StGB), eine strafrechtsspezifische Frage, über die im Lichte der Verfassungsordnung und mit Blick auf die Regelungen anderer Rechtsbereiche, jedoch im Grundsatz autonom nach materiell strafrechtlichen Kriterien zu entscheiden ist (ebenso Verrel, Gutachten zum 66. DJT, (2006) C 34 ff. und 57 ff.; vgl. auch AE-Sterbebegleitung GA 2005, 533, 564; a.A. Lipp FamRZ 2004, 317; Neumann/Saliger HRRS 2006, 280, 284; offengelassen für das frühere Betreuungsrecht von Bernsmann ZRP 1996, 87, 90).

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese Grenze durch die Regelungen der §§ 1901a ff. BGB nicht verschoben werden (BT-Drucks. 16/8442 S. 9).

Die §§ 1901a ff. BGB enthalten aber auch eine verfahrensrechtliche Absicherung für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts von Patienten, die selbst zu einer Willensäußerung nicht (mehr) in der Lage sind. Sie sollen gewährleisten, dass deren Wille über den Zeitpunkt des Eintritts von Einwilligungsunfähigkeit hinaus gilt und beachtet wird. Diese Neuregelung, die ausdrücklich mit dem Ziel der Orientierungssicherheit für alle Beteiligten geschaffen wurde, muss unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung (vgl. Reus JZ 2010, 80, 83 f.) bei der Bestimmung der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden.[7]

Der Strafsenat legt also Wert darauf, zu betonen, dass die strafrechtliche Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt werden kann und von daher erscheint es folgerichtig, wenn der Strafsenat nur wenig später konstatiert:

Der Begriff der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch setzt voraus, dass die betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt ist und die betreffende Maßnahme medizinisch zur Erhaltung oder Verlängerung des Lebens geeignet ist.

Nur in diesem engen Zusammenhang hat der Begriff der "Sterbehilfe" einen systematischen und strafrechtlich legitimierenden Sinn.

Vorsätzliche lebensbeendende Handlungen, die außerhalb eines solchen Zusammenhangs mit einer medizinischen Behandlung einer Erkrankung vorgenommen werden, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung dagegen von vornherein nicht zugänglich; dies ergibt sich ohne Weiteres aus § 216 und § 228 StGB und den diesen Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen unserer Rechtsordnung.[8]

 

Nun – ob diese strafrechtliche Quintessenz mit dem vom BGH selbst angeführten Gedanken von der „Einheit der Rechtsordnung“ in „Einklang“ zu bringen ist, steht jedenfalls insofern zu diskutieren an, als dass die ehemals bestehende „Divergenz“ zwischen Zivil- und Strafrecht jedenfalls dahingehend fortbestehen dürfte, wonach nunmehr der Strafsenat im Rahmen seiner strafrechtlichen Wertung künftig prüfen wird, ob der Patient lebensbedrohlich erkrankt ist, denn nur in einem solchen Fall hätte der Begriff der „Sterbehilfe“ einen für das Strafrecht legitimierenden Sinn, so dass in allen anderen Fällen (also nicht irreversiblen Krankheitsverläufen) eine Rechtfertigung durch Einwilligung ausgeschlossen bleibt.

Dies freilich ergibt sich nicht (!) aus dem Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009, wobei dies wohl auch unter strafrechtlichen Aspekten nicht notwendig erscheint, weil der BGH deutlich betont hat, dass die strafrechtliche Rechtfertigung von Tötungshandlungen nicht nur als zivilrechtsakzessorisches Problem behandelt werden kann.

Der zweite Strafsenat beim BGH hat also die „Divergenz“ bewusst aus strafrechtlicher Perspektive bewertet, ohne diese allerdings nach diesseitiger Auffassung aufzulösen.

RA(in) Tomke Claußen


 

[1] vgl. dazu Klinkhammer, in Dtsch Arztebl 2010; 107(36): A-1666 / B-1477 / C-1457; online unter >>> http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikel.asp?src=heft&id=78191 <<<

[2] BGH, Urt. v. 25.06.10 (Az. 2 StR 454/09); online unter BGH, Entscheidungssammlung >>>

[3] ausgelöst durch die Entscheidung des Zivilsenats beim BGH (Beschluss vom 17. März 2003 (Az. XII ZB 2/03); online unter BGH, Entscheidungssammlung >>>

[4] vgl. dazu BGH v. 25.06.10 – Az. 2 StR 454/09 unter Abs. 15

[5] BGH, ebenda, Abs. 16

[6] Hervorhebungen stammen von der Autorin  des vorliegenden Beitrags.

[7] BGH, ebenda, Abs. 25

[8] BGH, ebenda, Abs. 33

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Der „aktuelle Wille“ und die „Patientenverfügung“ eines Demenzerkrankten

Eine kurze Rezension zum Beitrag v. Katja Schönfelder, Selbstbestimmungsrecht – Patientenverfügung und Demenz, in Die Schwester/Der Pfleger, 49. Jahrg. 09/10, S. 870 ff.

v. Lutz Barth (08.09.10)

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 Vorbemerkung

Die Autorin Katja Schönfelder hat sich in einem aktuellen Beitrag die Frage thematisiert, ob der aktuelle Wille eines dementiell erkrankten Menschen beachtet werden muss und zwar unter der Voraussetzung, dass dieser „Wille“ des Demenzpatienten dem zuvor in einer Patientenverfügung geäußerten Willen widerspricht.

Nach einer Fallschilderung (die für sich genommen eher unproblematisch erscheint) beschreibt die Autorin die verschiedenen ethische Konfliktsituationen, aus denen sich dann in Anlehnung an die von ihr zwei ausgemachten Grundpositionen in der Literatur die ethischen Dilemmata folgen, die es aufzulösen gilt: Zum einen sollen die späteren „aktuellen Willensäußerungen“ dem früher festgelegten Willen überlegen sein, während demgegenüber der in Patientenverfügung festgelegte Wille auch bei fortgeschrittener Demenz prinzipiellen Vorrang genießt, auch wenn und soweit dieser dem aktuellen Willen widersprechen sollte.

Die Autoren nimmt zur Begründung dieser beiden diametral entgegengesetzen Positionen auf philosophische Einsichten und Lehrmeinungen vergangener Jahrzehnte und Jahrhunderte Bezug und entscheidet sich dann für das erstere Konzept, in dem das christliche Menschenbild maßgeblich ist und jeder Mensch daher ein unantastbares Lebensrecht habe.

Das Leben sei kein statischer Zustand, im Übrigen von Emotionen geprägt und von daher erscheint es nur folgerichtig, wenn hieraus die Autorin den Schluss für sich zieht, dass die Entwicklung des Menschen und damit auch des kognitiv nicht eingeschränkten immer wieder zu Änderungen des Willens führen kann, so dass es nicht einsehbar sei, den Willen eines dementen Menschen nicht zu beachten, „wenn zu einem früheren Zeitpunkt (also vor der Demenz) Handlungsweisen festgelegt werden, die jetzt aktuell von ihm abgelehnt werden.“ (Schönfelder, aaO., S. 872).

Die Vorausverfügung ist ihres Erachtens also „nicht mehr bindend, wenn der aktuelle Lebenswille dagegensteht“, so das Ergebnis der Überlegungen der Autorin.

 

Kurzer Exkurs

Ohne Frage stellt uns der Wille des Demenzpatienten in seiner „Natürlichkeit“ vor große Herausforderungen: Der wohlmeinende Paternalist und Ethiker ist bemüht, dem „natürlichen Willen“ ein Gewicht beizumessen, ohne sich ggf. mit den rechtlichen Folgewirkungen thematisch auseinandersetzen zu müssen, wird doch - mal mehr oder weniger - die „Demenz“ dergestalt verklärt, als dass diese im Zweifel in den Status eines „normentsprechendes“ – wenn auch krankheitstypisch ausgelöstes – Verhalten erhoben wird und so die Gesellschaft, aber allen voran die Professionellen (hier insbesondere die Ärzte und Pfleger) letztlich herausfordert und diese zu adäquaten Handlungsstrategien aufgefordert sind, um eben auch dem normgerechten Verhalten von an Demenz Erkrankten gerecht werden zu können.

Sofern allerdings das „herausfordernde“, im Übrigen aber durchaus für diese Gruppe der „Patienten“ charakteristische Verhalten mit den gängigen Kategorien des Rechts beurteilt werden soll, finden wir zumeist einen (doch eher unspezifischen) Hinweis auf die Freiheitsrechte aber auch die „Würde“ des Demenzpatienten: Die „Würde“ des Menschen und die Grundrechte heischen ohne Frage nach strikter Beachtung und so gesehen erscheint es einigen namhaften Autoren wohl nicht mehr angebracht, Fragen des „Rechts“ näher zu thematisieren, soll doch schon allein der Hinweis auf die „Würde“ des Menschen und freilich der Demenzpatienten keine weitere Diskussion aufgrund des Stellenwerts eben dieser „Würde“ innerhalb unserer Verfassung mit seinen Folgewirkungen für die ihr nachfolgenden Grundrechte aufkommen lassen.

So gesehen wird nicht selten der Vorwurf gegenüber Kritikern einer Verklärungsstrategie der Demenzerkrankung erhoben, diese seien nicht auf der Höhe der Zeit und im Übrigen belasten sie einen fachlich gebotenen Diskurs, in dem das „Recht“ tunlichst sich auf das zurückziehen möge, was aus der Fachlichkeit heraus im Umgang mit Demenzpatienten geboten erscheint.

Das „Recht“ bezieht auf diesem Wege seine „Inhalte“ aus intraprofessionellen Vorgaben, die scheinbar keiner Kritik mehr zugänglich sind und dies führt dann in der Folge geradewegs in die „Rechtsprobleme“, die im ethischen Diskurs vielfach als „Dilemmata“ bezeichnet werden und so den Weg in eine moralphilosophische Betrachtung ebnen, die nun allerdings mit der „Ethik als Wissenschaft“ wenig gemein hat.

Ob hier nicht im Einzelfall ein „Etikettenschwindel“ dergestalt betrieben wird, als dass unter „Ethik“ vielmehr einer bestimmten Moral (!) das Wort geredet wird und sich dadurch die Ethik von ihrem selbstauferlegten emanzipatorischen Anspruch, u.a. im Spiegelbild divergenter Meinungen reflektieren zu wollen, sukzessive im Begriff ist, sich zu verabschieden, ist zugegebenermaßen eine These, die nicht „ohne“ ist, aber gleichwohl zu bedenken gegeben wird, zumal der intraprofessionelle Diskurs innerhalb der Berufsethiker derzeit überwiegend durch „Überzeugungstäter“ beherrscht wird und diese scheinbar nicht mehr die Notwendigkeit sehen, sich auf („Gegen“)Argumente – auch aus ihrer eigenen Profession stammend - einzulassen.

Nicht nur „Außenstehende“ belasten also den Diskurs, sondern wohl auch Berufsethiker, denen zwar der Zugang zu der „offenen Gesellschaft“ der Ethiker nicht versagt ist, gleichwohl aber in der wissenschaftlichen Aufbereitung gewichtiger Gegenwartsprobleme schlicht nicht „gehört“ werden. Das Ergebnis und die Folgen dürften daher nicht sonderlich überraschend sein: Der Berufsethiker – zumal in der sich ihm selbst auferlegten Rolle als einer nach der guten Moral strebender Moralphilosoph unter dem Deckmäntelchen der „Ethik als Wissenschaft“ – befindet sich auf einer besonderen Mission nach dem Motto: „Du sollst keine andere Ethiker neben mir haben“ und da nimmt es eben auch nicht wunder, wenn im Diskurs ein Jeder glaubt (besser wohl meint), seine Botschaft als frohe Kunde uns näher bringen zu können, ohne diese selbst „reflektiert“ haben zu müssen.

Sei es drum. „Klage“ hiergegen zu führen, scheint nicht nur nicht erfolgsversprechend, sondern schickt sich nicht, da doch der Ethiker stets bemüht ist, nach dem „Guten“ zu trachten – für die Gesellschaft, das Individuum und wohl auch für sich selbst, will er doch seine individuellen Werthaltung zum Maßstab einer wie auch immer gearteten übergeordneten und für die Gesellschaftsmitglieder verbindlichkeitsstiftenden Moral überhöhen.

Dieser „Befund“ – Sie, verehrte Leserinnen und Leser, mögen ihn teilen oder nicht – führt jedenfalls nach diesseitiger Auffassung zu der höchst unangenehmen Konsequenz, dass der Blick auf das „Recht“ zunehmend eingenebelt wird und so der Eindruck entstehen könnte, als sei eine weitere Epoche der „Aufklärung“ zwingend erforderlich: Eine „Aufklärung“ über die Funktion und Inhalte unserer Freiheitsrechte in unserer Gesellschaft und deren Disponibilität durch die Grundrechtsträger.

„Einfache Antworten“ auf schwierigste Fragen dürfen nicht erwartet werden und so gesehen ist der beklagenswerte Rückzug auf die „Würde“ des Menschen (und freilich auch das „Lebensrecht“) durchaus eine Insolvenzerklärung aller ersten Ranges der Berufsethiker, möge diese im „Geiste“ insbesondere auch mit dem großen Philosophen Immanuel Kant „verbunden“ sein.

Da wir alle durchaus mit dem Risiko „leben“ müssen, später einmal an Demenz zu erkranken, hilft uns die eine oder andere philosophische Schrift kaum weiter und da könnte es denn auch Sinn machen, im wahrsten Sinne des Wortes „Vorsorge“ zu treffen.

 

Kritische Reflexion

Der Beitrag der Autorin K. Schönfelder wirft allerdings mehr Fragen denn Antworten auf und dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass die Autorin wesentliche Überlegungen außer Betracht gelassen hat.

Der Hinweis auf die philosophischen Grundströmungen löst das Problem der Verbindlichkeit des vorausverfügten Willens des später an Demenz erkrankten Patienten keineswegs, bleibt doch die Bestimmung der Reichweite des selbstbestimmten Willens hiervon unberührt, mal ganz davon abgesehen, dass der spätere Demenzpatient gerade in gesunden Tagen sich dazu entschließen kann, für den Fall einer späteren Demenzerkrankung eine Patientenverfügung zu verfassen und zwar in Kenntnis der zur Zeit als gesichert angesehenen typischen Verlaufssymptomatik dementieller Veränderungs- und damit Erkrankungsprozesse.

Eine Patientenverfügung kann demzufolge – neben anderen Erkrankungen – speziell auch auf eine mögliche spätere Demenzerkrankung ausgerichtet werden, so dass der hierin zum Ausdruck gebrachte Wille stets zu beachten ist.

Entscheidend ist hierbei freilich der in einer Patientenverfügung dokumentierte Wille und damit die einzelnen Behandlungssituationen, die tunlichst präzise zu formulieren sind; hierbei ist es angeraten, zugleich auch einen Passus aufzunehmen, der sich mit einem möglichen „widersprechenden aktuellen Willen“ des Demenzpatienten befasst – einem „aktuellen Willen“, der nun allerdings mit einem klassischen Willen wenig gemein haben dürfte, wird doch letztlich in der aktuellen Diskussion um die ethischen Dilemmata einer Patientenverfügung eines späteren Demenzkranken die Erklärung eines Willens mit dem Äußern von Gesten etc. gleichgesetzt.

Diese Gleichsetzung muss insofern zu Irritationen fügen, weil hierdurch der Eindruck entstehen könnte, als äußere hierdurch der Demenzpatient gleichsam einen „Lebenswillen“ resp. „Freude im Zustande eines dementiellen Erkrankungsprozesses“, der dass von ihm qua Patientenverfügung für den Fall einer späteren Demenzerkrankung verfügte und zu beachtende Willenskontinuum außer Kraft zu setzen vermag.

Dem ist mitnichten so und zwar ungeachtet des Umstandes, dass in der Literatur gelegentlich die These vertreten wird, dass der Patient in gesunden Tagen gewissermaßen eine Verantwortung für die „spätere“ andere Person in „ihm“ (!) Sorge zu tragen habe und insofern keine wirksamen Erklärungen abgegeben darf. Wenn dem tatsächlich so sein sollte, bliebe uns als mögliche spätere Demenzpatienten regelmäßig die hierauf gerichtete Patientenverfügung versagt, weil insoweit sich in uns eine neue Persönlichkeit konstituiert hat, über die wir dann keine Fremdbestimmung ausüben dürften und zwar auch im Hinblick etwa auf die Einstellung der künstlichen Ernährung bei ggf. infausten Prognosen einer weiteren Primärerkrankung, an die dann der Demenzpatient erkranken könnte.

Zugespitzt würde es in einem solchen Fall um eine Krankheit einer anderen Person handeln, über die wir nicht „verfügen“ können und im Übrigen auch dem zu bestellenden Betreuer ein Rekurs auf den mutmaßlichen Willen der anderen Person in uns versagt bleiben müsste (mal von der interessanten Frage abgesehen, ob dann ggf. ein weiterer Betreuer für die sich neu konstituierende Person zu bestellen wäre).

Auffällig in der Debatte (und insofern verwundert es nicht, dass hierauf die Autorin Schönfelder auch Bezug nimmt) ist vor allem der Umstand, dass nicht immer hinreichend berücksichtigt wird, dass der „natürliche Wille“ ein terminus technicus des deutschen Rechts ist, gleichwohl aber bisher einer allgemeingültigen und damit verbindlichen Definition entbehrt. Dass dies zu Irritationen und vor allem zu Rechtsunsicherheiten führen kann, liegt auf der Hand und führt letztlich auch zu der höchst bedeutsamen Frage, ob ein „natürlicher Wille“ in der Lage ist, eine ehemals verfasste Patientenverfügung außer Kraft zu setzen. Nach diesseitiger Auffassung ist dies grundsätzlich nicht der Fall und um etwaige Interpretationsprobleme aus dem Wege gehen zu können, sollte diesbezüglich in einer Patientenverfügung Vorsorge getroffen werden.

Gerade aus rechtlicher Perspektive darf hier auf einen Beitrag von Ralf J. Jox, Der „natürliche Wille“ als Entscheidungskriterium: rechtliche, handlungstheoretische und ethische Aspekte verwiesen werden, der umfassend das Problem des sog. „natürlichen Willens“ thematisiert.

Dieser Beitrag ist in der Publikationsliste von Ralf J. Jox – eingestellt auf der Homepage des Interdisziplinäres Zentrums für Palliativmedizin - Klinikum der Universität München – Großhadern – unter der laufenden Ziff. 15 abrufbar

 (Quelle: >>> http://palliativmedizin.klinikum.uni-muenchen.de/in/mitarbeiter/jox.htm <<< html).

Der Beitrag kann uneingeschränkt zum Lesestudium empfohlen werden. Dies wesentlichen Aspekte des „natürlichen Willens“ werden thematisiert und das Ergebnis des Autors Jox überzeugt:

Jeder, der mit Hilfe einer Patientenverfügung für die Zukunft konkrete Entscheidungen antizipieren will, sollte deshalb auch klarstellen, ob er spätere Äußerungen eines natürlichen Willens vorrangig oder nachrangig zur Patientenverfügung sehen will.“ (Jox, aaO., S. 88)

Nur in Parenthese sei darauf hingewiesen, dass ein „Surfen“ auf den Seiten des Interdisziplinären Zentrums für Palliativmedizin weitere interessante Fachbeiträge zutage fördert.

Lutz Barth, 08.09.10

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Gesunder Menschenverstand und eine Portion Pragmatismus!

v. RA(in) Tomke Claußen (18.06.2010)
Einige Gedanken zur ärztlichen Anordnung und Schriftform.

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Angesichts der anstehenden Neuorganisation der Pflegeberufe und Neuordnung der Aufgaben im Krankenhaus, herrscht gegenwärtig offensichtlich einige Unsicherheit nicht nur darüber, ob die Delegation ärztlicher Aufgaben schriftlich fixiert werden müssen, sondern bereits darüber, ob nicht bereits diese Anordnung schriftlich festgehalten werden muss.

Jedenfalls haben einige meiner Kollegen[1] diese Problemstellung bereits zum Anlass genommen, auf epischer Breite über dieses Thema zu philosophieren und letztlich einen Grabenkampf um die rechtsdogmatisch besseren Argumente zu liefern, der vermutlich in der praktischen Tätigkeit für niemanden einen Sieg einbringt.

In meinem Berufsleben bin ich vermutlich eher ein Pragmatiker.

Wikipedia schreibt dazu: Die Orientierung auf das Nützliche, eine zielorientierte, pragmatische, Strategie und Handlungsweise. Noch besser finde ich aber folgende Definition: In der Problemtheorie eine Lösung, die funktioniert, ohne dass Fachwissen einbezogen wird ("gesunder Menschenverstand"). Allerdings kann letztere Beschreibung gehässigen Zeitgenossen auch Munition an die Hand geben, dass mir das nötige Fachwissen fehlt. Aber auch damit kann ich im Zweifelsfall umgehen. Dieser Artikel versteht sich nämlich gar nicht als rein wissenschaftliche Diskussion, sondern eher als Denkanstoß und Appell an den gesunden Menschenverstand.

Einigkeit dürfte unter allen Beteiligten darin bestehen, dass spätestens die wirtschaftlichen Zwänge es erfordern, dass ärztliche Aufgaben an Pflegepersonal delegiert werden (müssen). Als Gründe hierfür würden mir spontan die vertikale Arbeitsteilung, der Ärztemangel und Kostendruck einfallen. Ihrer Fantasie sind diesbezüglich aber keine Grenzen gesetzt.

Gleichzeitig regt sich in mir Widerstand: Was ist mit dem Patientenschutz, der Beweissicherung, der Belastung für das Pflegepersonal und nicht zuletzt- Sie ahnen es vielleicht schon: Der Praktikabilität!?

Es besteht, so hat es auch der DBfK in einer aktuellen Stellungnahme[2] zur Neuordnung von Aufgaben im Krankenhaus gesagt, ein „erheblicher Bedarf für eine Prozessoptimierung“.

Dem werden die Ärzte nicht widersprechen, sollen doch primär solche ärztlichen Aufgaben delegiert werden, die nicht zum geschützten Kernbereich, darf man von diesem überhaupt noch sprechen, gehören, und zumeist niedrig vergütet werden. Angesichts des derzeitigen Ärztemangels ist der Konkurrenzkampf nicht so groß, dass man sich auch um diese Arbeit reißt. Außerdem ist das Arbeitspensum ohnehin schon so hoch, dass man bereitwillig delegiert.

Aber sehen wir einmal weiter: Das Krankenhaus ist immer an Einsparungen interessiert, Delegation an niedrig entlohntes Pflegeperson passt also sehr gut in das Konzept.

Die Pflegedienste stehen auch bereits in den Startlöchern und sind wie alle selbständigen Dienstleister darum bemüht, ihr Auskommen zu finden. Solange die Entlohnung dieser Leistungen durch die Kranken- und Pflegekassen höher als die Lohnkosten sind, rechnet sich diese Form der Arbeitsteilung.

Verlierer könnten das Pflegepersonal werden. Eine Aufwertung ihrer Arbeit, durch die Übernahme weiterer Arbeiten, insbesondere in finanzieller Hinsicht, darf ernsthaft bezweifelt werden. Dieses würde den Bestrebungen nach Einsparungen zu widerlaufen.

Schließlich ist da noch der Patienten, als Mittelpunkt der ganzen Aufregung. Sein erklärtes Ziel muss es sein, die bestmögliche Behandlung zu erfahren. Bei näherer Betrachtung sollte die Versorgung durch denjenigen erfolgen, der die meiste Routine in seiner praktischen Tätigkeit hat. Ob dies immer der Oberarzt sein muss, der sich die „Sahnestücke“ herauspickt, mag man kritisch bewerten. Dennoch werden wir vermutlich höheres Vertrauen in die ärztliche Ausbildung und ihr jahrelanges Studium als in die eher praktische Ausbildung der pflegerischen Fachkräfte haben. Ob dies aber tatsächlich so ist, sollte auch ehrlich betrachtet werden. Die quantitative ärztliche Belastung ist sehr hoch, die ärztlichen Visiten dauern meist nur wenige Minuten. Die Berichte über die Schichtdauer und übermüdete Ärzte sind auch kein wirklich ermunternder Zustand. Wir werden nicht umhin kommen, anzuerkennen, dass die (vertikale) Arbeitsteilung von Arzt zu Pflegepersonal unabdingbar ist[3].

Interessant wird es dann, wenn es in Folge der Arbeitsteilung zu Haftungsfragen kommt.

Kernaugenmerk muss daher die Frage der Beweissicherung sein.

Für die Patienten ist es ohnehin schwer genug, eine Schmerzensgeldanspruch durchzusetzen – dass weiß ich sowohl aus Erfahrung als Praktiker, wie auch als Pragmatiker. Je umfassender daher die Dokumentation der Behandlung ist, desto größer sind die Möglichkeiten, die mögliche Haftung des Arztes, des Pflegepersonals und/oder des Krankenhauses zu beweisen.

In umgekehrter Richtung ermöglicht eine umfassende Dokumentation auch die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises.

Für das Pflegepersonal bedeuten mehr Arbeit und mehr Belastung immer ein höheres Risiko, Fehler zu begehen, also ein vermehrtes Haftungsrisiko. Aus diesem Grunde sollte insbesondere das Pflegepersonal großen Wert darauf legen, dass sie im Falle eines Falles so gut als möglich abgesichert sind. Wünschenswert wäre daher für sie in jedem Fall, dass die ärztlicherseits übertragene Aufgabe so genau wie möglich schriftlich fixiert wird. Zum einen dient dies als Orientierungshilfe für die Pflegepersonen zum anderen stellt dies eine wichtige Beweisfunktion in einem möglichen Haftungsprozess dar.

Fraglich ist nur, ob bereits die ärztliche Anordnung schriftlich zu fixieren ist oder die nachträgliche Dokumentation der Behandlung ausreicht. Außerdem wäre zu klären, ob die Dokumentation durch das Pflegepersonal erfolgt und anschließend lediglich noch vom Arzt abgezeichnet werden muss, oder ob die eigentliche Dokumentation Aufgabe des Arztes bleiben muss. Für das Pflegepersonal würde dies eine noch höhere Arbeitsbelastung bedeuten, da sie sich auch noch um die entsprechende Dokumentation zu kümmern haben.

Hier kommt dann wieder mein gesunder Menschenverstand zum Tragen: Das Ganze stößt dort an seine Grenzen, wo der Umfang der Dokumentation letztlich in der Praxis nicht mehr umzusetzen ist, weil der praktische Aufwand zu groß wird. Sie werden auch kaum erwarten, dass ich in meinem Büro schriftlich die Anweisung erteile, jeden Morgen die Post aus dem Briefkasten zu holen. Es gibt tägliche wiederkehrende Aufgaben, die einer einmaligen (mündlichen) Anweisung bedürfen. Je nach Wichtigkeit wird dann entsprechend eine Überwachungspflicht anzunehmen sein.

Es muss daher im Regelfall ausreichen, dass der Arzt die Übertragung der Aufgaben anordnet und eine nachträgliche Dokumentation der Behandlung stattfindet. Diese kann sehr wohl durch das Pflegepersonal erfolgen und der Arzt muss sie gegenzeichnen. Ist man der Ansicht, dass das Pflegepersonal praktisch in der Lage ist, die übertragenen ärztlichen Aufgaben auszuführen, und man daher die Delegation an sie verantworten kann, dann kann man ihnen auch durchaus die Dokumentation hierfür zutrauen. Hält man es hingegen für erforderlich, dass das Pflegepersonal durch eine Vorab-Dokumentation der durchzuführenden eigentlichen ärztlichen Aufgaben eine quasi Behandlungsanweisung benötigt, sollte man sich ernsthaft fragen, ob in einem solchen Fall die zu übertragene Aufgabe nicht den Ausbildungsstand des Pflegepersonals in diesem Fall übersteigt.

Eine pragmatische Lösung wären dann allgemeine schriftliche Handlungsanweisungen, die für eine Vielzahl von Fällen gelten, und vom Krankenhaus erlassen werden, die dann dem Pflegepersonal als Orientierungshilfe an die Hand gegeben werden. Dies wird auch bereits vielfach erfolgreich praktiziert.

Und zu guter Letzt:

Der DBfK warnt – meiner Ansicht nach mit gesundem Menschenverstand- „vor einer Aufsplitterung in kleinste Schritte, die dann vom jeweils geringstmöglichen qualifizierten Mitarbeiter übernommen werden.“ Der Aufwand für die Kommunikation-, Anleitung- und Überwachung ist dann letztlich höher als der tatsächliche Nutzen.

RA(in) Tomke Claußen


 
 

[1] Sträßner, Rechtsfragen der Telefonnutzung in der Pflege, in PflR 2004, S. 336 ff. ; vgl. dazu Roßbruch, Replik auf Sträßner – Rechtsfragen der Telefonnutzung in der Pflege, PflR 2004, S. 343 ff. und die hierzu ergangene Duplik auf Roßbruch von Sträßner – Zur Anordnungs- und Dokumentationsverantwortung des Arztes, in PflR 2005, S. 103 ff.; nochmals zur Dublik von Sträßner, Roßbruch, in PflR 2005, S. 115 ff . Hinweis: Die vorstehenden Beiträge hat der Kollege Roßbruch auf der Webpräsenz der HTW-Saarland unter https://www.htw-saarland.de/Members/robert.rossbruch/veroffentlichungen/ zum Download bereitgestellt.

[2] „Position des DBfK zur Neuordnung von Aufgaben im Krankenhaus“ (DBfK >>> http://www.dbfk.de/download/download/Position-DBfK-zu-Delegation-im-Krankenhaus_2010-03-29-final.pdf <<<

[3] Zu klären bliebe dann nur die Frage, welche Aufgaben zwingend dem Arzt zu fallen, und welche Aufgaben unter Umständen abgegeben werden können und welche Maßnahmen zum Schutz der Qualitätssicherung nötig sind. Darüber gibt es glücklicherweise bereits zahlreiche wissenschaftliche Auseinandersetzungen.


 

 

 

Vom „Wert“ oder „Unwert“ der „ethischen Indikation/Implikation
- eine erste Annäherung an ein schwieriges Thema

v. Lutz Barth (18.06.10)

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 Vor der Therapie haben die „Götter“ die Diagnose gesetzt …

und wie es scheint, nunmehr auch vor der medizinischen Indikation die „ethische Implikation“.

Anlass zu dieser These bieten zwei Leserbriefe von zwei Autoren (v. Axel W. Bauer[1] und C. Ruhnau[2]), die sich veranlasst sahen, den Beitrag von Borasio, Heßler und Wiesing[3] zu kommentieren.

 „Der vorliegende Beitrag zum Umgang mit dem neuen Patientenverfügungsgesetz zeichnet sich durch eine beklagenswerte ideologische Engführung mit dem alleinigen Ziel des Sterbenlassens nicht einwilligungsfähiger Kranker aus“, so Bauer und das Fazit fällt denn auch wenig schmeichelhaft aus: „Es ist erschreckend zu lesen, wie führende Palliativmediziner, Richter und Medizinethiker das geänderte Betreuungsrecht argumentativ linear als eine Einbahnstraße in den „selbstbestimmten“ Tod interpretiert sehen wollen“ und er fragt im öffentlichen Diskurs an, ob die  Ärzte diese offiziöse Anleitung aus der Feder der o.a. Autoren kritiklos akzeptieren werden?

Eines vorab: warum ist diese „Anleitung“ eine offiziöse, wie Axel W. Bauer meint, formulieren zu müssen?

Vielleicht deshalb, weil einer der Mitautoren, namentlich U. Wiesing, Vorsitzender der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer ist?

Diese Frage ist natürlich nicht entscheidungserheblich, denn es steht nicht zu vermuten an, dass die Autorentätigkeit des Herrn Wiesing einen Schluss darauf zulässt, dass es sich hierbei ggf. um eine offizielle Verlautbarung der Zentralen Ethikkommission, geschweige denn der BÄK handelt. Bei dem Beitrag handelt es sich um „eine Stimme“ unter vielen und dokumentiert erfreulicher Weise auch die Bandbreite der widerstreitende Positionen in einem Wertediskurs, der zunehmend von den Ethikern „dogmatisch“ besetzt wird und hierbei kritische Stimmen aus der eigenen Zunft eher gemieden werden!

Bei wem hier nun allerdings eine ideologische Engführung zu beklagen ist, soll nicht näher untersucht werden, wohl sei es aber gestattet, darauf hinzuweisen, dass ein ungetrübter Blick in das Gesetz durchaus die Rechtsfindung erleichtert, mal ganz davon abgesehen, dass es schon reichlich vermessen ist, zu behaupten, dass Ärzte „Anwälte des Lebensrechts“ seien – so. als gäbe es ein Heer von potentiellen Straftätern, die nur darauf aus sind, Sterbenskranke frühzeitig sozialverträglich zu entsorgen und hierbei die derzeit geltende Rechtslage interpretatorisch überstrapazieren.

Aus der Warte eines interessierten Juristen betrachtet erscheint mir denn auch der Blick der Autoren Borasio, Heßler und Wiesing etwas unverkrampfter zu sein, orientieren diese sich doch auch an dem grammatikalischen Wortlaut des Gesetztextes, der nun allerdings keinen Zweifel daran aufkommen lässt, dass die medizinische (!) Indikation vor (!) und unabhängig von einer vermeintlichen „ethischen Implikation“ zu treffen ist. Dies folgt aus § 1901b Abs. 1 Satz 1 BGB, in dem dort expressis verbis normiert ist, dass „der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist.“

Wohl nicht ohne Bedacht werfen die Autoren Borasio, Heßler – im Übrigen Vizepräsident des OLG München - und Wiesing die Frage auf, warum hier der Gesetzgeber eigentlich eine Selbstverständlichkeit erwähnt hat, die zu erwähnen eigentlich nicht notwendig sei, da insoweit das Gesetz hiermit etwas vorschreibe, „was Ärzte spätestens seit den hippokratischen Schriften ohnehin tun sollen, nämlich individuelle Indikationen anhand der Prognose zu stellen“.

Aufschluss darüber könnte die Begründung zum sog. Stünker-Entwurf geben, der sich letztlich (gegenüber ethischen und moralischen Bedenkenträgern) „durchgesetzt“ hat.

Folgende pars pro toto liefert m.E. das zentrale Argument[4]:

„b) Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit ärztlicher Eingriffe

Für die medizinische Behandlung eines Menschen gilt, wie in jeder Lebensphase auch am Lebensende, dass der Patient entscheidet, ob er ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen will. Der Arzt trägt die Verantwortung für eine fachgerechte Untersuchung, Diagnose und Indikation für oder gegen eine bestimmte Behandlung und klärt den Patienten hierüber auf.

Auf dieser Grundlage entscheidet der Patient eigenständig, ob er in die Behandlung einwilligt. Die Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme bedarf immer der ärztlichen Aufklärung, es sei denn, dass der Patient darauf ausdrücklich verzichtet hat. Die Ablehnung einer ärztlichen Maßnahme ist unabhängig von einer ärztlichen Aufklärung wirksam.

Aus dem verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht des Menschen folgt, dass weder die Krankheit noch der ärztliche Heilauftrag ein eigenständiges Behandlungsrecht des Arztes begründen. Für die Rechtmäßigkeit eines ärztlichen Eingriffs ist vielmehr die Einwilligung des Patienten erforderlich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Entscheidung des Patienten aus medizinischer Sicht als vernünftig oder unvernünftig anzusehen ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des für das Arzthaftungsrecht zu- ständigen VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit des Patienten nicht durch das begrenzt werden darf, was aus ärztlicher oder objektiver Sicht erforderlich oder sinnvoll wäre (z. B. Urteil v. 18. März 2003, NJW 2003, 1862 f.). Deshalb muss die Einwilligung des Patienten vor Beginn der Behandlung eingeholt werden.

In Notfällen, in denen weder der Patientenwille bekannt noch ein Vertreter vorhanden ist und die Behandlung keinen Aufschub duldet, kann der Arzt medizinisch indizierte Behandlungen bis zur Abwendung des Notfalls durchführen. Erteilt der Patient seine Einwilligung nicht oder widerruft er seine Einwilligung, ist eine Behandlung oder Weiterbehandlung rechtswidrig. Sie kann als Körperverletzung strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen sowie Schadensersatzansprüche begründen. Andererseits verleiht das Selbstbestimmungsrecht dem Patienten keinen Anspruch auf eine medizinische Behandlung, die aus ärztlicher Sicht nicht indiziert ist.

 

Fragen der ärztlichen Indikation einer Behandlung und der Einwilligung des Patienten sind daher im Zusammenhang zu sehen. Für Behandlungen am Lebensende ist dies von besonderer Bedeutung: Hat bei einem Patienten der Sterbeprozess bereits eingesetzt, sind lebensverlängernde Behandlungen in der Regel nicht mehr medizinisch indiziert; die Behandlung besteht dann aus Hilfe und Begleitung im Sterbeprozess. Hat der Sterbeprozess dagegen noch nicht eingesetzt und ist eine lebenserhaltende Behandlung aus ärztlicher Sicht (noch) indiziert, entscheidet der Patient mit seiner Einwilligung oder Nichteinwilligung darüber, ob die Behandlung vorgenommen werden darf.“[5]

Mit dem in der Begründung dargelegten und im Übrigen richtigen Verständnis über das Verhältnis zwischen der ärztlichen Primärpflicht zur medizinischen Indikationsstellung und dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten war es logisch konsequent, dies auch im Normtext nochmals besonders prägnant auf eine Kurzformel zu bringen – denn immerhin war es auch ein Ziel der Initiatoren, einen Beitrag zur Rechtssicherheit und Transparenz mit dem vorgelegten Gesetzentwurf beizutragen, so dass eben kein Zweifel daran besteht, dass der medizinischen Indikationsstellung ein überragender Stellenwert beigemessen wird und eben diese medizinische Indikation ausnahmslos vom Arzt zu treffen ist und zwar (zunächst) unabhängig von irgendwelchen Behandlungswünschen des Patienten.

Ein Behandlungswunsch des Patienten „verdrängt“ resp. ersetzt nicht die mit einer zunächst vom Arzt zu treffenden medizinischen Indikation verbundenen „Rechtsfolgen“ und hier scheint sich ein stückweit Unbehagen niederzuschlagen, wie ein weiterer hier in Bezug genommene Leserbrief[6] zum Beitrag von Borasio, Heßler und Wiesing dokumentiert:

Ruhnau wirft die Frage auf, ob man künftig „den Wunsch eines im Sterben liegenden Patienten nicht erfüllen darf, ihm durch eine „kurzfristige Verlängerung“ seines Lebens vielleicht doch noch einen Abschied von seinem – aus dem Urlaub anreisenden – Sohn zu ermöglichen oder umgekehrt den Wunsch dieses Sohnes zu erfüllen, den Vater bei seiner Ankunft möglichst noch lebend vorzufinden![7].

Er vermisst in dem Beitrag der Autoren Borasio, Heßler und Wiesing eine „ganzheitliche“, „also auch die sozialen Bezüge inkludierende Betrachtungsweise“ und weist darauf hin, dass an den Tübinger Kliniken jedenfalls ein humaneres Konzept von „Indikation“ praktiziert werde.

Ob Borasio, Heßler und Wiesing sich mit ihrer Lesart und ihren Praxishinweisen sich von einem humanen Konzept der Palliativmedizin verabschiedet haben, steht nun aber doch nachhaltig zu bezweifeln an.

Den Autoren kam es in erster Linie wohl darauf an, Schnittstellen zu benennen, in der die medizinische Indikationsstellung eine bedeutende Rolle zukommt: gerade die medizinische Indikation markiert nach diesseitigem Verständnis den „Übergang“ von der kurativen zur palliativmedizinischen Behandlung/Betreuung und da sich die Palliativmedizin als eigenständige Disziplin neben der kurativen Medizin etabliert hat, kommt dann in der Folge der „ethischen Indikation“ eine durchaus bedeutsame Rolle zu, die in einem dialogischen Prozess mit dem Patienten zu erörtern ist und zwar nur in dem Maße, wie es dem Wunsche auch des Patienten entspricht, zumal es nicht ausgeschlossen ist, dass etwa der „Wunsch des Sohnes“ aus der Perspektive des Patienten ggf. höchst unangenehm ist. In diesem Falle wäre dann dem Wunsch des Sohnes nicht zu entsprechen, weil „ethisch kontraindiziert“!

Auch die „ethischen Implikationen“ sind nach diesseitiger Auffassung ausnahmslos an dem Horizont der Patientinnen und Patienten auszurichten und bedürfen so der Individualisierung; die „Bedürfnisse“, „Wünsche“ und einiges mehr nicht nur der Verwandten, sondern auch der Ethiker bei der Umsetzung ihrer Wertvorstellungen haben solange außer Betracht zu bleiben, wie diese nicht zugleich auch den individuellen Vorstellungen und Wünschen des Patienten entsprechen. Dies freilich setzt ein Gespräch zwischen Arzt und Patient voraus und sofern hier ein Konsens gefunden wurde, mögen aus der „ethischen Indikation“ die gebotenen Schlüsse gezogen werden.

Alternativ zu diesem persönlichen Gespräch wäre es dann angeraten, bezüglich einer ethischen Indikation sich zugleich auch in einer Patientenverfügung für den Fall der „Einwilligungsunfähigkeit“ zu äußern, da eben nicht ausgeschlossen werden kann, dass über den Weg einer „ethischen Indikation resp. Implikation“ der Sterbevorgang als solches hinausgezögert werden kann, ohne dass dies dem Willen des Patienten des Patienten entspricht!

Die Patientenverfügung kann u.a. vor einer „ethischen Inpflichtnahme“ dergestalt schützen, als dass ausnahmslos die Regie eines selbstbestimmten Sterbens beim Patienten liegt! Dies mögen wir für „unvernünftig“ erachten, aber im Kern geht es eben nicht um die Wünsche und Wertvorstellungen Dritter, zu denen auch die engsten Verwandten zählen und zwar unabhängig davon, dass diese in den dialogischen Prozess einbezogen werden sollen. Dies gilt freilich auch für den Fall, dass keine Patientenverfügung vorliegt; auch hier ist einer „ethischen Indikation“ dergestalt eine Grenze gezogen, als dass es gerade nicht darauf ankommt, wie auch immer geartete „Wertvorstellungen“ Dritter mit Blick auf eine ars moriendi bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens des Patienten einfließen zu lassen.

Provokant könnte denn auch festgestellt werden: Jedwede Instrumentalisierung des Sterbenden (resp. des Sterbewilligen) für Zwecke der „ethischen Indikation“, die außerhalb des Willens oder auch „nur“ mutmaßlichen Willens des Patienten liegt, verbietet sich strikt und wird dem Anspruch an der Schnittstelle zwischen „medizinischer und ethischer Indikation“ nicht gerecht! Der Vernunfthoheit der Ärzte, aber eben auch der Verwandten, der Betreuer und Bevollmächtigten sind Grenzen gezogen, die zu ziehen der Patient selber in der Hand hat, wenn er soweit er sich diesbezüglich in einer Patientenverfügung äußert, im Übrigen aber sicherlich darauf vertrauen muss, dass für den Fall der Nichterklärung sein mutmaßlicher Wille „richtig“ (?) eruiert wird.

Für den hier interessierenden Ausschnitt bleibt allerdings zu konstatieren:

Die medizinische Indikation wird nicht durch eine „ethische Indikation“ ersetzt und somit dürfte es bei der vom BGH in ständiger Rechtsprechung stets in Erinnerung gerufenen „ethischen“ Grundregel verbleiben:

„Niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein sollte, seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu werden.“[8]

Es besteht kein Zweifel dass dieser Grundsatz in erster Linie an die Adresse der Ärzteschaft gerichtet ist und freilich auch für den Berufsethiker und so manchen Hobbyphilosophen und – dies mag vielleicht den Theologen irritieren – selbstverständlich auch für manche Religionsgemeinschaften gilt, die die Devise ausgegeben haben: „Leben wir, so leben wir dem Herrn, sterben wir, so sterben wir dem Herrn“: auch die „theologische Indikation“ ist bei der Frage nach dem Sinn und Zweck einer medizinischen Indikation durchaus unbeachtlich, so dass mancher „Lehrbrief“ zur Frage der Sedierung oder der künstlichen Ernährung schwersterkrankter und leidender Patienten für den Arzt nicht nur unverbindlich ist, sondern schlicht aus Rechtsgründen nicht beachtet werden darf![9]

Es ist und bleibt ein rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der menschlichen Persönlichkeit, wenn ein Arzt – und sei es auch aus medizinisch berechtigten Gründen – eigenmächtig und selbstherrlich über die medizinische Indikation hinaus der Versuchung erliegt, diese durch eine ethische Indikation zu ersetzen dergestalt, in der die Objektivität der Diagnose und die sich hieraus ergebende Indikation für die therapeutische Maßnahme mit ethischen Proklamationen überfrachtet wird, die den Patienten (in Ersetzung den Betreuer oder Bevollmächtigten) erst in einen „Entscheidungsnotstand“ versetzt, der allgemein hin als „ethische Dilemmata“ bezeichnet wird – nur: der Patient selbst  kann triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben, aufgrund derer in ihm sein Wunsch nach einem schnellen Tod und damit der Abkehr von lebenserhaltenden oder verlängernden Maßnahmen gereift ist und somit ein vermeintlich „ethisches Dilemma“ erst gar nicht entstanden ist.

Die „ethische Indikation“ oder, wie vereinzelt auch vertreten wird, die sog. ethische Implikation vermag hieran nichts zu ändern, so dass nach wie vor der Bezugspunkt die medizinische Indikation aufgrund einer gesicherten Diagnose ist, über die dann der Arzt seinen Patienten aufzuklären hat, bevor er seine Einwilligung zu der Therapie – sei es auch in Form der palliativmedizinischen Betreuung – erteilt.

Zwar ist zu konzedieren, dass es nicht immer leicht ist, sich idealerweise den Glauben an die „Objektivität“ einer medizinischen Indikation zu bewahren; hiervon sich allerdings zu verabschieden, in dem regelmäßig einer ethischen Indikationsstellung im Zweifel der Vorrang einzuräumen ist, kann letztlich fatale Folgen nicht nur für das Arztrecht haben, sondern insbesondere auch empfindliche Grundrechtsbeeinträchtigungen nach sich ziehen. Während in der medizinischen Indikation der Kristallisationspunkt für die Notwendigkeit einer ärztlichen Heilbehandlung schlechthin zu sehen ist und damit die weitere Kommunikation mit dem Patienten eröffnet ist, kann die von den Ethikern als „ethisches Dilemma“ empfundene „ethische Indikation“  dass freie Bestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper bereits dadurch verletzen, in dem die medizinische Indikation durch subjektive ethische Kriterien des Therapeuten überlagert wird und damit der eigentliche Sinn einer Diagnose nebst der Indikation der Beliebigkeit preisgegeben wird.

Insofern streiten gute Gründe dafür, wenn die Autoren Borasio, Heßler und Wiesing den Wert der medizinischen Indikation in Erinnerung rufen, mag dies zunächst auch mit der unangenehmen Folge verbunden sein, dass ohne das Vorliegen einer medizinischen Indikation kurative Maßnahmen zu unterbleiben haben und zwar auch für den Fall, dass diese vom Patienten oder anderen zur Entscheidung Berufenen gewünscht werden.

Insofern befinden sich die eben genannten Autoren in „guter Gesellschaft“ – mehr noch, sogar auf einstweilen gesichertem Rechtsboden: auch der BGH lässt keinen Zweifel aufkommen, dass„die medizinische Indikation, verstanden als das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer medizinischen Behandlungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall, (…) insoweit den Inhalt des ärztlichen Heilauftrages (begrenzt).“[10]

Prinzipiell gelten auch für die ärztliche Behandlung am Lebensende diejenigen arztrechtlichen Bindungen, die für alle anderen Fälle der Behandlung ebenfalls Geltung beanspruchen. Insofern folgt die rechtliche Verantwortung der fachlichen Kompetenz:

„Der Arzt verantwortet die fachgerechte Untersuchung, Diagnose sowie Indikation und hat den Patienten hierüber jeweils aufzuklären. Der Patient entscheidet auf der Grundlage seiner persönlichen Anschauungen und Präferenzen, ob er in eine bestimmte ärztliche Maßnahme einwilligt. Die Legitimation einer ärztlichen Behandlung ruht deshalb auf der ärztlichen Indikation, auf der Einwilligung des aufgeklärten Patienten und ihrer Durchführung lege artis.“[11]

Was also bleibt?

Der Patient ist in seinen persönlichen Anschauungen und Präferenzen „frei“ und insofern ist er mit seiner individuellen Werthaltung nicht verpflichtet, die einer ethischen Indikation maßgeblich zugrunde liegenden Werte zu übernehmen, geschweige denn ihnen dergestalt Folge zu leisten, dass er unter Hinweis der Ethiker darauf, dass er im Zweifel durch seine individuelle Entscheidung den Weg für die ethischen Dilemmata  einer wünschenswerten und gebotenen Palliativmedizin und einer adäquaten Hospizkultur bereitet, gleichsam ethisch verpflichtet sei, um den Erfolg eben einer palliativmedizinischen Forschung willen auf individuelle Werte, Wünsche und Vorstellungen über den eigenen Tod zu verzichten.

Ass. jur. Lutz Barth


 

[1] Patientenverfügung: Ärzte sind Anwälte des Lebensrechts, in Dtsch Arztebl 2009; 106(47): A-2368

, online unter >>> http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikel.asp?src=heft&id=66840 <<<

[2] v. C. Ruhnau, Patientenverfügung: Der Arzt als Richter?, in Dtsch Arztebl 2009; 106(47): A-2367, online unter >>> http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikel.asp?src=heft&id=66839 <<<

[3]  Patientenverfügungsgesetz: Umsetzung in der klinischen Praxis (in Dtsch Arztebl 2009; 106(40): A-1952, online unter >>> http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikel.asp?id=66178 <<<

[4] Hervorhebungen stammen vom Autor dieses Beitrages

[5] Deutscher Bundestag,  Drucksache 16/8442, 06. 03. 2008; online unter >>> http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/084/1608442.pdf <<<, S. 7

[6] v. C. Ruhnau, Patientenverfügung: Der Arzt als Richter?, in Dtsch Arztebl 2009; 106(47): A-2367, online unter >>> http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikel.asp?src=heft&id=66839 <<<

[7] Ruhnau, ebenda

[8] BGH, Urt. v. 28.11.1957 (Az. 4 StR 525/57)

[9] Dies zu betonen erscheint mir insbesondere deshalb wichtig, weil das Selbstbestimmungsrecht auch entgegen der Auffassung der Kirchen frei von theologischen oder sonstigen naturrechtlichen Implikationen zu halten ist.

[11] Vgl. dazu statt vieler: Lipp, Zur gesetzlichen Regelung der Patientenverfügung, Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages zur Vorbereitung der Anhörung am 04. März 2009, 23.02.09, S. 5 (online unter Quelle: Bundestag.de >>> http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse/a06/anhoerungen/Archiv/45_Patientenverf__gung/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Lipp.pdf <<<)

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Die „Neuordnung des ärztlichen und pflegerischen Dienstes – eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme (?!)

Das VG Saarlouis hat sich in einem für die Praxis bedeutsamen Beschluss mit der Frage zu befassen gehabt, ob die Delegation ärztlicher Maßnahmen auf das Pflegepersonal i.R. von Pilotprojekten eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist.

v. Ass.jur. Lutz Barth, 19.04.10

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Vorbemerkung

Wir vom IQB – Internetportal zum gesamten Medizin- und Pflegerecht und als Mitautoren der online verlegten Fachzeitschrift PMR sind stets bemüht, unsere Leserschaft über aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung zeitig zu informieren.

Unser derzeitiges Interesse gilt hierbei insbesondere der Neuordnung der Grundheitsfachberufe und hier näher den sog. Modellvorhaben nach § 63 c Abs. 3 SGB V, die – obwohl der G-BA hierzu noch keine Richtlinie trotz der ihm qua Pflegeweiterentwicklungs-Gesetz übertragenen Zuständigkeit erlassen hat – flächendeckend eingeführt und im Rahmen der Frist für die Modellvorhaben erprobt werden.

Wie bereits anderenorts dargelegt, sind die Irritationen über die „Neuordnung“ der Gesundheitsberufe[1] keineswegs weniger geworden. Dies ist einerseits der unkritisch reflektierten Übernahme (und im Zweifel fundamentalen Fehleinschätzung über den normativen Bedeutungsgehalt) der Begriffe der „Delegation“, „Substitution“ und „Allokation“ und andererseits der Vision mancher Pflegerechtler geschuldet, wonach nunmehr in der Gänze ein neues „Pflege(haftungs)recht“ erforderlich sei[2], um die mit der Neuordnung des ärztlichen und pflegerischen Dienstes aufgeworfenen Rechtsfragen vermeintlich abschließend klären zu können.

Auch wenn die zivil- und strafrechtlichen Rechtsfragen nach diesseitiger Auffassung eher unspektakulär zu beantworten sind, sind damit keineswegs alle offenen Rechtsfragen der „Modellversuche“ abschließend geklärt.

Ganz aktuell hat sich das VG Saarlouis in einem aktuellen Beschluss mit den Mitbestimmungsrechten des Personalsrats bei der Einführung von Modellprojekten zur Neuordnung des ärztlichen und pflegerischen Dienstes auseinandergesetzt – ein Beschluss, der in der Praxis nicht ohne nachhaltige Folgen bleiben und zu weiteren Diskussionen führen wird (so insbesondere auch mit Blick auf die Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte des Betriebsrats oder der Mitarbeitervertretungen in kirchlichen Einrichtungen).

Der Beschluss des VG Saarlouis überzeugt in weiten Teilen seiner Begründung und dokumentiert letztlich die Notwendigkeit einer intensiven Zusammenarbeit der Träger mit den Personalräten (aber auch mit den Betriebsräten und den Mitarbeitervertretungen) gerade mit Blick auf die Neuordnung der Gesundheitsberufe, auch wenn insoweit das VG davon ausgeht, dass die Übertragung der ärztlichen Tätigkeiten der sog. eingeschränkten Mitbestimmung nach dem SPersVG unterfällt.

 

Der Beschluss des VG Saarlouis v. 19.05.10 (Az. 9 K 338/10)

(…)

Es wird festgestellt, dass die von dem Vorstand der Universitätskliniken des Saarlandes am 20.01.2010 beschlossene Delegation der in der Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der zugehörigen Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 genannten ärztlichen Tätigkeiten auf Pflegekräfte im Bereich der Klinik für Herz-Thorax-Gefäßchirurgie gemäß § 84 Nr. 5 SPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterfällt und die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses durch den Beteiligten vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens die Rechte des Antragstellers verletzt.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

 

Aus den Gründen:

I.

Das Universitätsklinikum des Saarlandes (nachfolgend: UKS) verfolgt - zunächst in einem Modellversuch - den Einsatz speziell qualifizierter Pflegekräfte (SQP) zur Entlastung des ärztlichen Dienstes. Zu diesem Zwecke erfolgte eine Vorstandsvorlage betreffend die Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie/Projektsteuerungsbüro beim Vorstand (Version 1) vom 07.12.2009 wonach vor dem Hintergrund der nationalen Entwicklung zur Praxis einer „erweiterten Pflege“ (Advanced Nursing Practice, ANP) durch speziell qualifizierte Pflegekräfte nach Maßgabe der der Vorlage beigefügten Tätigkeitsmatrix für speziell weiter gebildete Pflegekräfte an der Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie am UKS mit Stand vom 03.12.2009 die probeweise Übertragung dieses Modells vorgeschlagen wird, weil im Klinikalltag speziell qualifizierte Pflegekräfte die Ärzte in den Routineaufgaben durch Übernahme delegierbarer Leistungen deutlich entlasten könnten, wobei rein ärztliche Maßnahmen, die nicht delegierbar seien, nicht übernommen werden sollten. Aus der Tätigkeitsmatrix ergeben sich gelb hinterlegte Felder (in der von dem Antragsteller vorgelegten Kopie grau hinterlegt) mit Tätigkeiten, die ausschließlich von approbierten Ärzten und nicht von speziell weiter gebildeten Pflegekräften ausgeführt werden sollen, und nicht farblich hinterlegte Felder, die als zusätzliche Tätigkeiten für speziell weiter gebildete Pflegekräfte in Frage kommen. Diese betreffen die Bereiche Kommunikation, Klinische Tätigkeit, Qualifikation anstreben, Teilnahme an Sitzungen.

 

Mit Schreiben vom 21.01.2010 teilte der Beteiligte dem Antragsgegner mit, dass der Vorstand des UKS am 20.01.2010 das vorgeschlagene Konzept zur Delegation ärztlicher Maßnahmen im Bereich der Klinik für Herz-Thorax-Gefäßchirurgie beschlossen habe. Mit der Realisierung diese Konzeptes sei beabsichtigt, die Abläufe in der Klinik zu verbessern, wobei allerdings keineswegs ein Berufsbild geschaffen werden solle, sondern die Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter, die die Aufgaben und Tätigkeiten nach diesem Konzept übernähmen, unter Berücksichtigung der individuellen Voraussetzungen eine tarifliche Zulage erhalten sollten. Die Umsetzung der grundsätzlichen Vorgaben des Konzeptes sei durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers abgedeckt. Trotzdem werde der Antragsteller gebeten, das Konzept zu unterstützen. Die individuellen Maßnahmen (tarifliche Zulage) unterlägen selbstverständlich der Mitbestimmung und würden im Einzelfall beantragt werden. Beigefügt war das oben beschriebene Konzept zur Delegation ärztlicher Maßnahmen. Mit Schreiben vom 23.02.2010 bekräftigte der Beteiligte seine Auffassung, dass die Umsetzung der grundsätzlichen Vorgaben des Pilotprojektes durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers abgedeckt seien und es sich deshalb nicht um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach dem SPersVG handele; selbstverständlich würden bei der Durchführung der individuellen Maßnahmen (tarifliche Zulagen) eine Beteiligung des Antragstellers im Einzelfall erfolgen. Mit Schreiben vom 15.01.2010, bekräftigt durch Schreiben vom 23.02.2010, teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit, dass er in seinen Sitzungen am 15.01.2010 und 24.02.2010 beschlossen habe, das Beschlussverfahren nach § 113 SPersVG einzuleiten, da die beabsichtigte Maßnahme der Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 10, Nr. 4 SPersVG und § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 sowie § 80 Abs. 1 b), Abs. 2 a) SPersVG bedürfe.

 

Mit Schriftsatz vom 09.04.2010 beantragte der Antragsteller am 13.04.2010 die gerichtliche Entscheidung gemäß § 113 SPersVG unter Hinweis darauf, dass das beabsichtigte Projekt seiner Mitbestimmung unterfalle.

 

Angesichts der Umstände, dass das Projekt die Übertragung ärztlicher Leistungen auf Pflegekräfte vorsehe, sich aus der Projektvorlage nicht ergebe, inwieweit und welche Ausbildung die speziell weiter gebildeten Pflegekräfte für die Übernahme der in der Tätigkeitsmatrix im Einzelnen aufgeführten Tätigkeiten als Voraussetzung mitbringen müssten und nach aktuellem Kenntnisstand Pflegekräfte mit längerer Berufserfahrung für die Übertragung der Aufgaben, die als ärztliche Tätigkeiten nach wie vor gegenüber den Patienten bzw. den Leistungsträgern abgerechnet werden sollten, vorgesehen seien, gehe die Auffassung des Beteiligten fehl, dass die fragliche Delegation keiner Mitbestimmung bedürfe und das Beteiligungsrecht nur individuelle Maßnahmen der Umsetzung umfasse. Das geplante Projekt werfe erhebliche zivilrechtliche Haftungsfragen auf, die auch die Pflegekräfte beträfen. Die Fragen einer strafrechtlichen Verantwortung bei Übernahme ärztlicher Tätigkeiten durch Pflegekräfte, die Frage der Abrechnungsfähigkeit an sich ärztlicher Leistungen, die durch Pflegekräfte erfüllt würden, das Informationsbedürfnis der Patienten, versicherungsrechtliche Fragen und viele weitere Aspekte seien bei Aufstellung des Projektes völlig unberücksichtigt geblieben. Auch die Fragen nach arbeitsrechtlichen Konsequenzen und wann und wie tarifliche oder einzelvertragliche Zulagen gewährt würden, seien nicht beantwortet worden. Es sei nicht geregelt, welche speziell weiter gebildeten Pflegekräfte im Rahmen des Projektes die Verantwortung übernehmen könnten und müssten und wer die einzelnen ärztlichen Tätigkeiten dann auf die speziellen Pflegekräfte delegiere. Es gebe bis heute weder eine theoretische noch eine praktische Ausbildung der speziellen Pflegekräfte bzw. ein Ausbildungskonzept, das die Inhalte zur Erlangung der erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse bestimme. Innerhalb des Projektes gebe es keine Erklärungen dazu, wer die theoretische Ausbildung übernehme und wo diese stattfinden solle. Pflegepersonal dürfe ärztliche Tätigkeiten nur ausnahmsweise und nur unter strengen Vorgaben ausführen. Ohne genaue Festlegung dieser Vorgaben und Voraussetzungen sei die Übertragung der grundsätzlich den Ärzten vorbehaltenen Tätigkeiten auf Pflegekräfte eine rechtswidrige Maßnahme, zumal ärztliche Leistungen grundsätzlich nur von approbierten und zugelassenen Ärzten ausgeübt werden dürften.

Vor diesem Hintergrund stelle die Übertragung der ärztlichen Tätigkeiten auf speziell weiter gebildete Pflegekräfte eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme dar - dies nicht zuletzt auch vor dem weiteren Hintergrund, dass die Abrechnung ärztlicher Leistungen, die von nicht ärztlichen Pflegekräften erbracht würden, gegenüber Patienten und Leistungsträgern erfolge. Von daher und dann, wenn eine entsprechende Information der Patienten nicht erfolgen sollte, sei die Maßnahme rechtswidrig mit der Folge, dass der Antragsteller auch die Zustimmung gemäß § 80 Abs. 2 SPersVG verweigern könne.

Durch die Einleitung der Maßnahme ohne Zustimmung des Antragstellers werde dessen Mitbestimmungsrecht umgangen. Diese sei nämlich nach § 73 SPersVG einzuholen gewesen. Im Einzelnen ergebe sich dies aus folgenden Erwägungen:

Es bestehe ein Mitbestimmungsrecht nach § 78 Abs. 1 Nr. 9 SPersVG, wonach Maßnahmen, die der Anhebung der Arbeitsleistung dienten, nur mit Zustimmung des Personalrates möglich seien. Darunter fielen auch Maßnahmen, die Arbeiten von einer eingesparten Stelle auf andere Beschäftigte verlagerten mit der Folge, dass dort die Arbeitsleistung gehoben werde. Durch die Übertragung ärztlicher Maßnahmen auf Pflegekräfte werde selbstverständlich auch deren Aufgabengebiet und Arbeitsleistung angehoben. Ferner handele es sich auch um eine Maßnahme zur Erleichterung des Arbeitsablaufes im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 9 SPersVG. Danach seien Maßnahmen, die qualitativ und quantitativ die Effektivität der Arbeit fördern sollten, mitbestimmungspflichtig. Dies gelte insbesondere dann, wenn eine erhöhte Inanspruchnahme der Betroffenen als Folge festzustellen sei, was sich durch die Verlagerung ärztlicher Leistungen auf die Pflegekräfte ergebe, weil diese qualitativ und quantitativ vermehrt in Anspruch genommen würden.

Die Maßnahme sei auch nach § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG mitbestimmungspflichtig, da mit ihr eine grundlegend neue Arbeitsmethode eingeführt werde, was auch bei der Erweiterung von Aufgabenbereichen einzelner Mitarbeiter gelte und auch die Einführung derartiger Arbeitsmethoden zur Probe umfasse.

Ferner sei eine Mitbestimmung des Antragstellers nach § 78 Abs. 1 Nr. 11 SPersVG erforderlich, weil der Personalrat auch bei der Gestaltung der Arbeitsplätze mitzubestimmen habe. Diese umfasse auch die spätere Umgestaltung, und zwar organisatorisch und auch arbeitstechnisch.

Weiter stehe ihm das Mitbestimmungsrecht nach § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG zu, weil es sich vorliegend um die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit handele. Im Übrigen könne er auch nach § 80 Abs. 2 SPersVG die Zustimmung verweigern, da die Delegation ärztlicher Tätigkeiten im Rahmen des Direktionsrechtes auf einzelne Arbeitnehmer nach der Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 rechtswidrig sei, weil diese Arbeiten dem Arzt vorbehalten seien. Außerdem bestehe das Mitwirkungsrecht nach § 83 Abs. 2 SPersVG. Vorsorglich berufe er sich auch auf die Mitbestimmungstatbestände aus § 84 Nr. 3 bzw. § 84 Nr. 5 SPersVG.

 

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass die von dem Vorstand der Universitätskliniken des Saarlandes am 20.01.2010 beschlossene Delegation der in der Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der zugehörigen Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 genannten ärztlichen Tätigkeiten auf Pflegekräfte im Bereich der Klinik für Herz-Thorax-Gefäßchirurgie gemäß § 78 Abs. 1 b) Nr. 9, 10 und 11, § 80 Abs. 1 b) Nr. 2, § 83 Abs. 2, § 84 Nr. 3 und Nr. 5 SPersVG der Mitbestimmung bzw. Mitwirkung unterfällt und die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses durch den Beteiligten vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens die Rechte des Antragstellers verletzt.

 

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er verweist zur Begründung eingangs darauf, dass aus einer finanziellen Mangelsituation im Gesundheitswesen und einem flächendeckenden Ärztemangel ein steigender Bedarf dafür folge, die Behandlungsqualität für die Patienten beizubehalten und zu verbessern. Damit einher gehe die Neustrukturierung von Prozessen in Krankenhäusern, bei denen es neben dem ökonomischen Ziel auch Erfordernisse des ärztlichen und pflegerischen Dienstes und selbstverständlich die Bedürfnisse der Patienten zu beachten gelte. Diesen sich verändernden Umständen Rechnung zu tragen entspreche das dem Verfahren zugrunde liegende Projekt. Die darin geplante Delegation ärztlicher Tätigkeiten auf das Pflegepersonal als solcher stelle einen Vorgang dar, der der Mitbestimmung des Antragstellers nicht unterfalle. Die geplante Delegationsmaßnahme als solche unterfalle alleine dem

Direktionsrecht des Arbeitgebers. Ein Beteiligungsrecht des Antragstellers ergebe sich hingegen im Rahmen einzelner Maßnahmen zur Umsetzung des Projektes; eine entsprechende Beteiligung des Antragstellers werde insoweit erfolgen.

Im Übrigen tritt der Beteiligte dem Vorbringen des Antragstellers im Einzelnen entgegen.

Die geplante Delegation stelle keine Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG dar, da es sich um eine bloße Verbesserung einer bereits praktizierten Arbeitsmethode handele und nicht, wie der Mitbestimmungstatbestand voraussetze, die Einführung einer absolut neuen Arbeitsweise. Teilweise sei es nämlich bereits heute, den praktischen Gegebenheiten geschuldet, dass delegierbare Aufgaben in gewissem Umfang vom Pflegepersonal ausgeführt würden. Dies solle auf eine rechtlich fundierte Grundlage gestellt werden und die Abgrenzung der Tätigkeiten für alle Mitarbeiter rechtssicher gestaltet werden. Darin sei die Einführung einer neuen Arbeitsweise sicherlich nicht zu sehen.

Es gehe auch nicht um die Gestaltung der Arbeitsplätze im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 11 SPersVG, da dieser Mitbestimmungstatbestand allein die Arbeitsräume, Anordnung und Beschaffenheit von Arbeitsplätzen u.s.w. betreffe.

Hinsichtlich eines etwaigen Mitbestimmungsrechtes nach § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG sei festzuhalten, dass mit der Realisierung des geplanten Konzeptes keinesfalls ein neues Berufsbild geschaffen werden solle. Daneben sei vorgesehen, dass den betroffenen Mitarbeitern unter Berücksichtigung der individuellen Voraussetzungen eine tarifliche Zulage gewährt werden solle, wobei es sich um eine individuelle Maßnahme handele, die selbstverständlich der Mitbestimmung des Personalrates, die im Einzelfall beantragt werden solle, unterliege.

Soweit sich der Antragsteller auf § 80 Abs. 2 SPersVG beruft, sei diese Vorschrift nicht einschlägig, weil die geplante Maßnahme nicht von der Zustimmung des Personalrates abhänge. Im Übrigen liege die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor. Es sollten nämlich ausschließlich delegierbare Aufgaben künftig von entsprechend ausgewählten Pflegepersonen durchgeführt werden.

Letztlich sei auch § 83 Abs. 2 SPersVG nicht einschlägig, weil es bei dem Projekt nicht um eine abstrakt generelle Maßnahme, die im Rahmen einer Verwaltungsanordnung geregelt werde, handele. Wie der Vorstandsvorlage zu entnehmen sei, gehe es hier um ein unmittelbares Projekt, mithin um einen Einzelfall am UKS. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass das Projekt zunächst als Pilotprojekt geplant sei und bei Erfolg eventuell an anderer Stelle umgesetzt werden könne. Dabei werde es sich stets um im Einzelnen genau geplante, abgrenzbare Bereiche handeln; eine generelle, auf das gesamte UKS bezogene allgemeine Delegation könne und werde nicht stattfinden.

 

Das Gericht hat den Antragsteller und den Beteiligten mit Ladungsschreiben vom 30.04.2010 darauf hingewiesen, dass auch die Prüfung der Mitbestimmungstatbestände aus §§ 84 Nr. 3 bzw. 84 Nr. 5 SPersVG in Frage kommen könne.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.

 

II.

Der zulässige Antrag auf Feststellung des Bestehens eines Beteiligungsrechtes des Antragstellers an der mit Beschluss des Vorstandes vom 20.01.2010 (zum Datum vgl. das Schreiben des Beteiligten vom 21.01.2010) erfolgten probeweisen Delegation ärztlicher Tätigkeiten auf Pflegekräfte ist nach Maßgabe des Tenors begründet, im Übrigen aber zurückzuweisen, soweit der Antragsteller darüber hinausgehende Beteiligungsrechte geltend macht.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung des Antragstellers an der vom Beteiligten mit dessen Schreiben vom 21.01.2010 an den Antragsteller vorgesehenen Delegation ärztlicher Maßnahmen in der Herz-Thorax-Gefäßchirurgie auf der Grundlage des Vorstandsbeschlusses vom 20.01.2010 über die Umsetzung des Konzeptes „Speziell qualifizierte Pflegekräfte (SQP) zur Entlastung des ärztlichen Dienstes in der Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie“, dem als Pilotphase für zwei Jahre und begrenzt auf die benannte Klinik zugestimmt worden ist mit der Maßgabe, dass in der Pilotphase auch die Übertragbarkeit des Konzepts auf andere Kliniken geprüft werden soll. Dabei verdeutlicht das Schreiben des Beteiligten vom 21.01.2010, dass auf der Grundlage des Vorstandsbeschlusses „die Umsetzung der grundsätzlichen Vorgaben des Konzeptes“ der Vorstandsvorlage vom 07.12.2009 und der dieser beigefügten „Tätigkeitsmatrix für speziell weitergebildete Pflegekräfte zusätzlich zu den Tätigkeiten im Rahmen Pflege“ bezogen auf die „Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie am UKS“ vom 03.12.2009 unmittelbar in die Wege geleitet werden soll.

 

Die so beschlossene Konzeption und deren bevorstehende bzw. zum Teil bereits in die Wege geleitete Umsetzung in Form eines Pilotprojektes des unter Berücksichtigung der Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009 und deren Erläuterung in der mündlichen Verhandlung der Kammer durch den Leiter des Projektsteuerungsbüros P. D. M. stellt eine die Tätigkeit der von dem Antragsteller vertretenen Pflegekräfte der Klinik für Thorax- und Herz-Gefäßchirurgie unmittelbar berührende Regelung dar.

 

Die damit verbundenen Veränderungen für die dort tätigen Pflegekräfte und die von ihnen zu leistende Aufgabenerfüllung führt ersichtlich zur Schaffung einer bisher nicht vorhanden gewesenen neuen (mittleren) Verantwortungs- und Hirarchieebene. Dies ist zudem verbunden mit Veränderungen des Verhältnisses der Arbeitserfüllung durch die nichtärztlichen Mitarbeiter zueinander, weil die Abgrenzung der bisherigen pflegerischen bzw. den Ärzten zuarbeitenden Tätigkeit durch nichtärztliche Mitarbeiter anders als bisher festgelegt wird. Dabei stellt sich nicht nur die Frage, was entsprechend qualifizierten bzw. zu qualifizierenden Mitarbeitern an bisher den Ärzten vorbehaltenen Tätigkeiten eigenverantwortlich (bzw. alleiniger nachträglicher Kontrolle durch Ärzte unterworfen) generell übertragen wird, sondern auch die Frage, was dem so qualifizierten Mitarbeiter bei der Arbeitsverteilung noch von seinem bisherigen Tätigkeitsbereich verbleibt und wer dessen bisherige, rein pflegerische Tätigkeiten im arbeitszeitlichen Rahmen übernimmt.

 

Von daher greift die beabsichtigte Regelung derart tiefgreifend in den Betriebsablauf ein, dass sich auch die Frage der Betroffenheit derjenigen Mitarbeiter stellt, denen delegierbare ärztliche Maßnahmen im Sinne des Vorstandsbeschlusses nicht übertragen werden sollen.

Hiervon ausgehend ist vorab klarzustellen, dass der Umstand, dass innerhalb der fraglichen Teileinheit der Dienststelle mit der Umsetzung bereits begonnen worden ist, nicht dazu führt, dass ein Rechtsschutzinteresse an dem vorliegenden Antrag entfällt, weil offensichtlich ist, dass die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses, der sich auf eine längere Pilotphase von zwei Jahren bezieht, gerade erst angelaufen und damit noch einer wirksamen Beteiligung des Antragstellers zugänglich ist und zudem auch ohne Weiteres noch die Möglichkeit besteht, von dem Pilotprojekt abzusehen, falls sich im Beteiligungsverfahren herausstellt, dass genügende Gründe für einen Abbruch des Pilotprojektes sprechen sollten.

 

Von der so verstandenen, vom Beteiligten beabsichtigten Maßnahme ausgehend besteht ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers im Ergebnis alleine auf der Grundlage von § 84 Nr. 5 SPersVG.

 

Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

Der von dem Antragsteller geltend gemachte Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1 Nr. 9 SPersVG scheidet aus, weil die Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf speziell qualifizierte Pflegekräfte im Sinne des zugrundeliegenden Konzepts weder eine Hebung der Arbeitsleistung noch eine Erleichterung des Arbeitsablaufes darstellt. Eine Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung setzt voraus, dass sie darauf abzielt, die Effektivität der Arbeit qualitativ oder quantitativ zu fördern, d. h. Güte oder Menge der zu leistenden Arbeit zu steigern. Die beabsichtigte Maßnahme muss in diesem Falle darauf angelegt sein, auf einem oder mehreren Arbeitsplätzen einen höheren mengenmäßigen Arbeitsertrag zu erzielen oder die Qualität des Arbeitsproduktes zu verbessern.[3]

 

Mit der hier vorgesehenen Entlastung des ärztlichen Dienstes wird ersichtlich aber weder ein höherer mengenmäßiger Arbeitsertrag erreicht, weil dieser insgesamt gleich bleibt und nur zum Teil durch anders qualifizierte Arbeitskräfte erfüllt wird, als dies bisher der Fall war. Jedenfalls ergibt sich aus dem Vorstandsbeschluss die für das Vorliegen dieses Mitbestimmungstatbestandes zu fordernde Zielgerichtetheit auf einen höheren mengenmäßigen Arbeitsertrag gerade nicht. Nichts anderes gilt für das Merkmal einer Verbesserung der Qualität des Arbeitsproduktes, da durch die Aufgabenverlagerung weder eine qualitative Verbesserung der im Einzelnen zu übertragenden ärztlichen Tätigkeiten erzielt werden soll, noch generell die Behandlung und Heilung der Patienten optimiert werden soll und kann.

 

Der weiter geltend gemachte Mitbestimmungstatbestand der Gestaltung der Arbeitsplätze nach § 78 Abs. 1 Nr. 11 SPersVG greift ebenfalls nicht ein, weil dieser Mitbestimmungstatbestand alleine die Ausgestaltung der räumlichen und technischen Bedingungen, unter denen die Arbeit zu verrichten ist, betrifft. Bei der vorliegenden fraglichen Konzeption geht es aber alleine darum, neu zu regeln, welche Arbeiten und wie diese von welchen Mitarbeitern der Klinik zu erfüllen sind. Dabei soll nicht verkannt werden, dass in der Folge der Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf speziell qualifizierte Pflegekräfte etwa Fragen der technischen Bedingungen, unter den diese ihre Arbeit verrichten, aufgeworfen werden können. Derartige Fragen stellen sich aber erst in der konkreten Umsetzungsphase und im konkreten Einzelfall, so dass die hier fragliche konzeptionelle Umsetzungsentscheidung diesen Mitbestimmungstatbestand nicht tangiert.

 

Auch soweit sich der Antragsteller auf § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG i. V. m. § 80 Abs. 2 SPersVG bzw. alleine auf die letztgenannte Vorschrift beruft, kann er hieraus kein Mitbestimmungsrecht ableiten, da sich der Absatz 2 alleine auf die Mitbestimmungstatbestände nach § 80 Abs. 1 SPersVG bezieht, deren Eingreifen also voraussetzt, selbst aber keinen eigenen Mitbestimmungstatbestand eröffnet. Einer der Mitbestimmungstatbestände nach § 80 Abs. 1 b) SPersVG ist hier aber nicht angesprochen, weil Gegenstand des Verfahrens alleine die Umsetzung der generell beschlossenen Konzeption zur Entlastung des ärztlichen Dienstes der fraglichen Klinik in Form des Modelprojektes ist. Dies gilt insbesondere auch für den Tatbestand der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG. Die hier zugrunde liegende Umsetzungsentscheidung selbst führt noch nicht auf eine konkrete Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf bestimmte Mitarbeiter. Alleine diese konkret individuellen Übertragungsentscheidungen im Rahmen der Durchführung des Pilotprojektes führen auf Mitbestimmungstatbestände im Sinne der Vorschrift.

 

Auch aus § 83 Abs. 2 SPersVG kann der Antragsteller nichts für sich herleiten, da es sich hierbei um eine bloße, hier nicht unmittelbar einschlägige Auffangvorschrift für von der Dienststelle erlassene Verwaltungsanordnungen – auch organisatorischer Art – handelt. Hinzu kommt, dass die Umsetzung des vorliegend fraglichen Konzeptes nicht in Form einer allgemein verbindlichen Anordnung in die Wege geleitet wird, sondern die Erprobung einer systematischen Delegation ärztlicher Einzeltätigkeiten und damit allenfalls die Vorbereitung einer generellen dienstlichen Anordnung für speziell qualifizierte Pflegekräfte erfolgen soll. Dies ergibt sich aus dem zugrundeliegenden Vorstandsbeschluss, nach dem die organisatorische Frage der Möglichkeit einer Delegation gerade Gegenstand der Erprobung ist und die Delegation im Einzelfall nur nach einer entsprechenden Schulungsmaßnahme erfolgen darf. Von daher dient des Pilotprojekt eher der Vorbereitung einer generellen Regelung nach Feststellung der Übertragbarkeit des Konzeptes überhaupt, als dass mit der Einführung des Konzeptes eine derartige Verwaltungsanordnung bereits verbunden ist.

 

In der Umsetzung der beschlossenen Konzeption ist auch keine wesentliche Änderung neuer Arbeitsmethoden im Sinne von § 84 Nr. 3 SPersVG zu verstehen. Dieser Mitbestimmungstatbestand umfasst im weitesten Sinne unter dem Merkmal „Organisationsangelegenheiten“ in der Überschrift der Vorschrift auch Arbeitsmethoden, die organisatorisch einzelnen Mitarbeitern zugewiesen werden. Dabei muss es sich indes um Arbeitsmethoden handeln, die im Organisationsbereich neu sind. Allerdings umfasst § 84 Nr. 3 SPersVG gerade nicht die Einführung neuer Arbeitsmethoden, wie dies etwa in § 84 Nr. 1 SPersVG für bestimmte, hier nicht einschlägige Arbeitsmethoden vorgesehen ist, sondern setzt voraus, dass bereits eingeführte neue Arbeitsmethoden im Sinne der Vorschrift wesentlich geändert oder wesentlich ausgeweitet werden. Darum geht es hier aber nicht, weil mit der Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf pflegerisches Personal zwar eine organisatorische Änderung des Ablaufs der Arbeitserfüllung der Klinik im Wege der erstmaligen Einführung vorgesehen ist. Dies ist aber nicht Gegenstand des Mitbestimmungstatbestandes nach § 84 Nr. 3 SPersVG.

 

Anders stellt sich dies dar, wenn § 84 Nr. 5 in den Blick genommen wird, wonach alle Maßnahmen zur Änderung der Arbeitsorganisation, die nicht von Nr. 3 der Vorschrift erfasst werden, in den Mitbestimmungstatbestand einbezogen werden. Zugleich ist festzustellen, dass die zugrundeliegende Maßnahme jedenfalls grundsätzlich dem Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG unterfällt, weil mit der Konzeption bei der fraglichen Klinik eine grundlegend neue Arbeitsmethode – erstmals – eingeführt wird.

Der Begriff Arbeitsmethoden im Sinne des SPersVG definiert die Konzeption, welche hinter dem in mehr oder weniger viele einzelne, unselbständige Arbeitsvorgänge gegliederte Arbeitsablauf steht. Die Arbeitsmethode stellt also die Festlegung dar, auf welchem Bearbeitungsweg und mit welchen Arbeitsmitteln durch welche Beschäftigte die der jeweiligen Dienststelle gestellten Aufgaben erfüllt werden sollen. Nimmt man die Arbeitsschritte, die sich aus der Tätigkeitsmatrix vom 03.12.2009, wie sie in der mündlichen Verhandlung durch den P. D. M. weiter erläutert worden sind, in den Blick, so ändern sich bei den von den speziell weiter gebildeten Pflegekräften zu übernehmenden ärztlichen Tätigkeiten in den Bereichen Kommunikation, Klinische Tätigkeit, Qualifikation anstreben (wozu, wie auf der Grundlage der Erläuterung in der mündlichen Verhandlung zu ergänzen ist, auch gehört, dass die im Wege der Qualifikation erworbenen Tätigkeiten auch auszuüben sind) sowie Teilnahme an Sitzungen weder der Bearbeitungsweg an sich noch die dazu zu benutzenden Arbeitsmittel. Verändert wird alleine, dass auf einem bestimmten Bearbeitungsweg mit bestimmten Arbeitsmitteln durchzuführende Einzeltätigkeiten (teilweise) nunmehr nicht mehr durch Ärzte, sondern durch Pflegekräfte erfüllt werden sollen. Auch gerade damit wird aber die Arbeitsmethodik innerhalb der Klinik grundlegend geändert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[4] können auch Regeländerungen, die sich auf Abschnitte des Arbeitsablaufs beschränken, eine grundlegend neue Arbeitsmethode darstellen. Voraussetzung ist danach in jedem Fall, dass die Änderungen für die von ihnen betroffenen Beschäftigten ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Auswirkungen haben. Dabei rechtfertigt sich die Mitbestimmung des Personalrates über die Einführung grundsätzlich neuer Arbeitsmethoden und die daraus sich ergebende Einschränkung des Direktionsrechts der Dienststelle aus der Überlegung, dass die Ersetzung einer eingeführten und eine entsprechende Organisation des Arbeitsablaufs umsetzende Arbeitsmethode durch eine grundlegend andere notwendig zur Umstellung des Arbeitsablaufs führt, was wiederum bedeutsame Auswirkungen auf die körperliche und geistige Inanspruchnahme des oder der Beschäftigten haben kann. Mit der Konzeption geht für die betroffenen Beschäftigten, die speziell qualifizierten Pflegekräfte, eine Veränderung ihrer Arbeitstätigkeit einher, die erhebliche geistige Auswirkungen in diesem Sinne hat. Dies folgt eindeutig aus der Tätigkeitsmatrix, mit der Übertragung höherwertiger (ärztlicher) Tätigkeiten, als sie den Pflegekräften bisher übertragen waren; dies insbesondere angesichts der beabsichtigten eigenverantwortlichen Durchführung der zu übertragenden Tätigkeiten. Gleichzeitig erfolgt mit der Umsetzung der Konzeption im Sinne einer generellen, auf das gesamte pflegerische Personal gerichteten Spaltung in rein pflegende Mitarbeiter und selbständig Arztfunktionen ausübende Mitarbeiter neben den Ärzten eine Systemänderung und damit eine grundlegende Änderung der Arbeitsorganisation im Sinne der planmäßigen Regelung der Arbeitsausführung zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle durch deren Beschäftigte. Darin ist die Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode zu sehen.

 

Gleichzeitig greift allerdings auch der Mitbestimmungstatbestand nach § 84 Nr. 5 SPersVG ein, da die dargestellte eingreifende Änderung der Arbeitsorganisation eindeutig der umfassenden Vorschrift des § 84 Nr. 5 SPersVG unterfällt. Mit dieser Vorschrift hat der saarländische Gesetzgeber eine weite Auffangvorschrift konzipiert, die im Rahmen der Mitbestimmung in Rationalisierungs-, Technologie- und Organisationsangelegenheiten alle Änderungen der Arbeitsorganisation, soweit sie nicht Nr. 3 (oder spezielleren Regelungen) der Vorschrift unterfallen, unterwirft. Der Begriff der Maßnahmen zur Änderung der Arbeitsorganisation ist daher unter Berücksichtigung von § 84 Nr. 3 SPersVG zu verstehen, der sich auf wesentliche Änderung bzw. Anwendung neuer Arbeitsmethoden bezieht. Dies berücksichtigend umfasst § 84 Nr. 5 alle übrigen Änderungen der Arbeitsorganisation von einer gewissen Bedeutung und damit – im Unterschied zu Nr. 3 – die Fälle erstmaliger Einführung neuer Arbeitsmethoden.

 

Konkurrieren damit im vorliegenden Fall der unbeschränkte Mitbestimmungstatbestand der Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG mit dem eingeschränkten Mitbestimmungstatbestand des § 84 Nr. 5 SPersVG - vgl. die jeweils unterschiedliche Entscheidungstragweite einer Einigungsstellenentscheidung auf der Grundlage von § 73 SPersVG i. V. m. § 75 Abs. 3 und Abs. 4 SPersVG, der die Tatbestände nach § 84 SPersVG generell der eingeschränkten Mitbestimmung, bei der die Einigungsstelle lediglich eine Empfehlung aussprechen kann, unterwirft - geht der weniger weit gehende Mitbestimmungstatbestand nach § 84 Nr. 5 SPersVG dem weitergehenden Mitbestimmungstatbestand nach § 78 Abs. 1 Nr. 10 SPersVG vor.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die in den Personalvertretungsgesetzen geregelten Beteiligungsrechte der Personalvertretung grundsätzlich nebeneinander bestehen, so dass beim Zusammentreffen verschiedenartiger Beteiligungsrechte der Personalrat regelmäßig in allen in Betracht kommenden Beteiligungsformen zu beteiligen ist. Darüber hinaus gilt aber, dass nur dann, wenn sich aus dem Wortlaut, dem systematischen Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte von Beteiligungsvorschriften ergibt, dass der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen, deren über den Geltungsbereich des Personalvertretungsgesetzes hinausgehende rahmenrechtliche Geltung aus § 104 Abs. 3 SPersVG folgt, das stärkere Beteiligungsrecht nicht gewähren will, sich der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren nicht auf dieses berufen kann. Das hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall als möglich angesehen, dass mit einer beabsichtigten Maßnahme – im konkreten Fall einer Baumaßnahme – auch organisatorische Ziele der Dienststelle verfolgt werden können. Dazu hat es weiter ausgeführt, dies könne erhebliche Auswirkungen auf die Aufgabenerfüllung der Dienststelle und damit auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung haben. Das gelte auch für arbeitsorganisatorische Maßnahmen, die für den Ablauf des Dienstbetriebes von erheblicher Bedeutung seien. Derartige organisatorische Maßnahmen könnten allerdings nur dann ein weitergehendes Mitbestimmungsrecht verdrängen, wenn sie über den innerdienstlichen Bereich hinaus wirkten und auf die nach außen zu erfüllenden Aufgaben der Dienststelle in nicht nur unerheblicher Weise einwirkten.[5]

 

Von einer derartigen Sachlage ist vorliegend ersichtlich auszugehen. Wie der Antragsteller selbst bereits dargelegt hat, wirkt die beabsichtigte Übertragung ärztlicher Tätigkeiten auf besonders qualifiziertes Pflegepersonal über den innerdienstlichen Bereich hinaus und auf die nach außen zu erfüllenden Aufgaben der Dienststelle in nicht unerheblicher Weise ein. Dies ergibt sich unmittelbar daraus, dass mit der bereits dargelegten „Systemänderung“ in der Aufgabenerledigung erhebliche Auswirkungen auf das Verhältnis zu den zu behandelnden Patienten einhergehen und sich etwa Fragen des Umfangs der Aufklärung gegenüber den Patienten und weitergehende versicherungsrechtliche Folgen bis hin zu Fragen der Abrechnung mit Leistungsträgern stellen.

 

Dem entspricht auch der Beschluss der Kammer vom 22.01.2001, 9 K 6/98.PVL, wonach in dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz nach der Novelle von 1989 die Mitwirkungstatbestände abschließend in § 83 SPersVG aufgeführt sind und diese Tatbestände von besonderer personalwirtschaftlicher organisatorischer Bedeutung erfassen, die nunmehr zum Teil erweitert worden sind. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 84 SPersVG eine Reihe neuer Mitbestimmungstatbestände, darunter auch in Organisationsangelegenheiten geschaffen habe, indes diese Mitbestimmungstatbestände aus verfassungsrechtlichen Gründen nur der einschränkten Mitbestimmung (§ 75 Abs. 4 SPersVG) unterworfen habe, lasse eine von ihm genau bedachte und gewollte Abstufung der Beteiligungsrechte erkennen. Auch daraus wird deutlich, dass der weniger weitgehende Mitbestimmungstatbestand auf der Mitbestimmungsebene den weitergehenden Tatbestand auf dieser Ebene aus verfassungsrechtlichen Gründen verdrängt wird und der saarländische Gesetzgeber ungeachtet der Einreihung von Organisationsangelegenheiten in Mitbestimmungstatbestände dem verfassungsrechtlichen Hirarchieprinzip und dem Direktionsrecht dadurch Rechnung getragen hat, dass er diese Tatbestände nur der eingeschränkten Mitbestimmung unterworfen hat.

Nach allem ist der vorliegend erkennbaren Konkurrenzsituation mithin dadurch zu entsprechen, dass die hier zugrundeliegende Maßnahme allein der Mitbestimmung nach § 84 Nr. 5 SPersVG unterfällt.

(…)

 

Folgen für die Praxis (?)

Wir dürfen gespannt sein, wie dieser Beschluss von der Praxis aufgenommen wird, zumal weitergehende Mitbestimmungsrechte nicht ausgeschlossen sein dürften. Hierzu ist beabsichtigt, in Kürze einen Beitrag zu verfassen, denn es liegt auf der Hand, dass auch nach der prinzipiellen Einführung sog. Modellprojekte eine Fülle von begleitenden Maßnahmen im Zuge der konkreten Projektrealisierung ergriffen werden (müssen), die ggf. weitergehende Mitbestimmungsrechte der Personal- bzw. Betriebsräte und solche der Mitarbeitervertretungen auslösen, zumal dem Direktionsrecht des Arbeitgebers offensichtlich bei der Einführung sog. Modellprojekte deutliche Grenzen gezogen sind.

Interessant dürfte im Übrigen auch die dogmatisch brisante Frage sein, ob die kollektivarbeitsrechtliche Beurteilung entscheidend davon abhängt, ob nun eine – im Übrigen bisher unproblematische – „Delegation“ ärztlicher Aufgaben oder eine „Substitution“ genuin ärztlicher Tätigkeiten auf das Pflegepersonal vorgenommen werden soll. Auch dazu demnächst mehr.

Ass. jur. Lutz Barth


 

[1] Zum Stand der „Neuordnung der Gesundheitsfachberufe“!, v. Lutz Barth, in Zeitschrift PMR (23.04.10) >>> http://www.pflegerecht-zeitschrift.de/Neuordnung_Gesundheitsfachberufe_Stand_April_2010_Lutz_Barth_PMR.pdf <<< (pdf.)

[2] Bedarf es eines eigenständigen „Pflege(haftungs)rechts“?

- zugleich eine Anmerkung zu Hanika, Pflegerecht und Patientensicherheit im Lichte der Delegations-, Substitutions- und Allokationsdiskussionen, in PflR 2009, S. 372 ff., v. Lutz Barth, in PMR (2010) >>> http://www.pflegerecht-zeitschrift.de/Eigenstaendiges_Pflegerecht_Lutz_Barth_PMR_2010.pdf <<< (pdf.)

[3] Vgl. dazu den Beschluss der Kammer vom 28.05.2001, 9 K 13/99.PVL

[4] vgl. die Beschlüsse vom 30.08.1985, 6 P 20/83, BVerwGE 72, 94 ff., vom 24.09.1991, 6 P 6.90, BVerwGE 89, 65 ff. und vom 07.02.1980, 6 P 35.78, PersV 1980, 238 ff.

[5] Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.06.1989, 6 PB 16.88, PersR 1989, 275 ff.

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